بسم الله الرحمن الرحيم

بحث دربارة شرطیت قدرت بر تسلیم بود که آیا قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز از تسلیم مانع است؟ و شیخ (قدّس سرّه) مدّعی است که قدرت بر تسلیم شرط است، صاحب جواهر مدعی است که عجز از تسلیم مانع است و صاحب جواهر در بیان ثمرة این دو قول که آیا عجز مانع است یا قدرت شرط است؟ آن مطلب معروف را فرموده است و آن این‌که اگر یک جایی قدرت شرط باشد، با شک در قدرت، عمل محکوم به صحّت نیست و باید قدرت یا بالیقین یا بالحجّة احراز بشود و امّا اگر بنا باشد که عجز مانع باشد، محض شک در وجود عجز، مانع از صحّت عمل نمی‌شود، این که مرحوم نائینی می‌فرماید اصل عدم مانع یا برائت از مانع و یا استصحاب عدم ازلی مانع است، ولی در قدرت این‌طور نیست، اصل عدم قدرت بطلان را نتیجه می‌دهد، بنابراین، ثمره در این است که با شک در مانع، یقع العمل صحیحاً و با شک در قدرت، یقع العمل باطلاً، لا یکون العمل صحیحاً و شیخ (قدّس سرّه) برای مانعیت عجز، چند اشکال به صاحب جواهر داشتند، یکی این‌که عجز، امر عدمی است، عدم القدرة است و عدم القدرة نمی‌تواند مانع باشد. فأنّ المانع هو الأمر الوجودی الذی یلزم منه العدم. بیان اصطلاح یا امر برهان عقلی.

شبهة دومی که ایشان داشتند این بود که اگر قدرت حالت سابقه دارد که استصحاب می‌شود و یقع العمل صحیحاً، قبل از آن‌که وارد بیع بشود، بایع قدرت بر تسلیم مبیع را داشته، در هنگام بیع شک می‌کند آن قدرت وجود دارد یا آن قدرت نیست؟ استصحاب می‌شود بقای آن قدرت و بیع صحیح می‌شود، نتیجتاً عجزی وجود ندارد و اگر که قدرت حالت سابقه نداشته باشد، نتیجتاً عدم القدرة حالت سابقه دارد و یقع العمل باطلاً. پس صورت شکی باقی نمی‌ماند.

شبهة دیگری که شیخ انصاری به صاحب جواهر داشتند این‌که با تمسّک به عمومات، می‌شود حکم به صحّت کرد، در جلسه گذشته ما از سیّدنا الاستاذ نقل کردیم که این استصحاب القدرة درست نیست، برای این‌که اگر استصحاب می‌کنید قدرت بر تسلیم را، قضية متیقّنه و مشکوکه موضوع آن دوتاست و موضوع بقا ندارد و شرط استصحاب بقا موضوع است، چون آن‌که بر آن قدرت داشت، قدرت بر تسلیم سلعه بود، آن چیزی که شرط است، قدرت بر تسلیم مبیع است. بنابراین، قضية متیقّنه و مشکوکه دوتاست و اگر بگویید موضوع ما یک امر مرکّب است و آن شئ که مقدور بر تسلیم باشد، آن وقت قدرت بر تسلیم را با استصحاب درست می‌کنیم، شیئیت یا مبیع خود را هم بالوجدان درست می‌کنیم، این هم فرمودند در مرکّبات مقیّده اصل مثبت است، اگر بنا شد موضوع شما «العالم العادل» باشد، نمی‌توانید علم او را با وجدان درست کنید، عادل بودن او را با استصحاب درست کنید، برای این‌که یک عالم دارد، یک عادل، تقیّد درست نشد، مگر به مثبتیت، وقتی عالم و عادل بود، پس می‌شود عالم عادل و این تقیّد، یک امر عقلی است و استصحاب نمی‌تواند آن امر عقلی را ثابت کند و می‌شود مثبت، بلکه در باب موضوع مرکّب هم که تقیّد در آن نباشد، آن‌جا هم با استصحاب و وجدان نمی‌شود موضوع را درست کرد، برای این‌که شما یک جزء را بالوجدان می‌آورید، یک جزء را بالاستصحاب، این مرکّب درست نشد، چون هر مرکبّی یک وحدت اعتباریه دارد، باید یکی بالمزج بشود، به وحدت حقیقیه، یا مثل جنس و فصل که یکی می‌شوند، به وحدت حقیقیه یا به وحدت مزجیه، مثل سکنجبین که سرکه و انگبین با هم متحد می‌شود، یا به وحدت اعتباری، مثل ملّیت، مذهب، قوم، طایفه، این‌ها اهل یک طایفه هستند، یک ملّت هستند، یک جمعیّت هستند، یک وحدتی می‌خواهد، مثل مسجد یک وحدت اعتباری دارد، آهن و در و پیکر است، این‌ها که مسجد نیست، آن وحدت اعتباری که به آن داده شده که مفهوم مسجد است، آن مرکّب را واحد کرده است، آن وحدت را با استصحاب درست نمی‌کنید، شما دلیل بر جزء بالوجدان، جزء بالاستصحاب و وحدت اعتباریه ندارید الّا بالمثبیة، اشکال مثبتیت است. در اینجا بعضی‌ها اشکال دیگری از نظر مثبتیت داشتند، گفتند این اصل مثبت است، منتها از جهت دیگری مثبت است، به این بیان که آن چیزی که ما دلیل بر آن داشتیم این بود که در بیع عدم خطر معتبر است، «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» عدم خطر در بیع معتبر است، لازمة عدم خطر، قدرت بر تسلیم است، چون اگر قدرت بر تسلیم نداشته باشد، بیع، یقع خطریاً. نمی‌داند آن را تسلیم می‌کند یا تسلیم نمی‌کند، قدرت بر تسلیم ندارد. در صورت جهل او، این بیع، یقع خطریاً. پس «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»، به معنای خطر بود و در بیع عدم خطر شرط بود، قدرت، لازمة عدم خطر است، یا آن چیزی که در بیع «ما لیس عندک» شرط بود، سلطه بر آن باشد، قدرت، لازمة سلطه بود، ما دلیلی بر شرطیة القدرة یا بر مانعیة العجز بما هما هما نداشتیم، دلیل ما اجماع و نهی نبی عن غرر بود بر این‌که نباید در بیع خطر باشد، «نهی النّبیّ عن الخطر»، لازمة خطر نداشتن قدرت بر تسلیم است، اگر قدرت بر تسلیم نداشته باشد، خطر دارد، شما آن را که استصحاب می‌کنید، قدرت بر تسلیم را هم استصحاب می‌کنید، در حالی که قدرت بر تسلیم، موضوع اثر شرعی نبوده و عدم خطر، لازمة آن است. پس آن‌که موضوع حکم شرعی است، یعنی آن‌که شرط است، عدم الخطر است، شما عدم الخطر را استصحاب نمی‌کنید، شما قدرت بر تسلیم را استصحاب می‌کنید، آن وقت استصحاب احد متلازمین و احد ضدّین برای عدم دیگر، مثبت است، این اشکال مثبتیت که شما قدرت را استصحاب می‌کنید، در حالی که موضوع اثر شرعی شما عدم الخطر است. لا یقال که ما استصحاب را روی خود عدم خطر می‌آوریم، می‌گوییم قبل از دیروز بیع این شئ خطر نداشت، امروز هم خطر ندارد، خود عدم خطر را استصحاب می‌کنیم، منتها عدم خطر را روی بیع می‌آوریم، می‌گوییم بیع دیروز خطر نداشت، امروز هم خطر ندارد، عدم خطر را روی عوضین نمی‌آوریم تا شما بگویید صفت خطر نمی‌تواند ذات باشد، می‌گوییم: هذا البیع لم یکن خطریاً فی الأمس و الآن کما کان، استصحاب درست می‌شود و مثبت نمی‌شود، اشکال این تعلیق است. اشکال این استصحاب تعلیق است و اگر استصحاب تعلیقی در متن دلیل شرعی باشد، جاری می‌شود، امّا تعلیقی انتزاعی در استصحاب حجّت نیست، یک وقت تعلیق در خود دلیل است، دلیل یک حکمی را معلّق کرده است، گفته «إذا غلى ماء العنب ينجس» یا «یحرم» این‌جا استصحاب تعلیقی مانعی ندارد، دیروز این آب عنب بود، «إذا غلی یحرم» بود، امروز شک می‌کنم که به آب عنبی باقی است یا امروز آب مطلق شده، دیگر اصلاً آب عنب نیست، اصلاً شیرینی آن رفته که دیگر آب انگور به آن صدق نمی‌کند، این‌جا استصحاب تعلیقی مانعی ندارد، می‌گوییم دیروز این ماء «إذا غلی، یحرم»، امروز هم این ماء إذا غلی، یحرم» استصحاب تعلیقی می‌کنیم و مانعی ندارد، امّا اگر تعلیق را انتزاع کردید، دلیل تعلیق نداشته، «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» تعلیق در آن نبود، «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» یک حکم جزمی را بیان کرد، گفت بیعی که خطر داشته باشد، منهی است، شما از این، یک تعلیقی درآوردید، می‌گویید دیروز بیع آن خطر نداشت، امروز هم بیع آن خطر ندارد، دیروز بیعی نبود تا خطر داشته باشد یا خطر نداشته باشد، باید آن را برگردانید به این معنا، «إن بیع فی الأمس هذا الشئ فلم یکن فیه خطر و الیوم کذلک إن بیع هذا الشئ فی الأمس لم یکن له خطر فالیوم کذلک» این می‌شود استصحاب تعلیقی انتزاعی و استصحاب تعلیقی انتزاعی حجّت نیست، گر چه استصحاب تعلیقی در متن دلیل شرعی، «یکون حجّةً» بنابراین، در شبهة سوم مثبتیت هم وجود دارد و آن این است که آن را که شما استصحاب می‌کنید، موضوع دلیل نیست، آن‌که موضوع دلیل است، استصحاب در آن راه ندارد، عدم قدرت بر تسلیم به بیع برمی‌گردد، نه به شئ، تا شما بگویید دیروز این‌طور بود و امروز این‌طور است. بعد صاحب جواهر یک جمله‌ای دارد، این را به عنوان جملة معترضه عرض کنم که می‌فرماید شهید ثانی در روض افقه بوده از خودش در مسالک، در کتاب الشفعة دارد.

« ديدگاه صاحب جواهر در تأثير زمان و مکان در استنباط احکام »

نکتة‌ دیگری که صاحب جواهر دارد، بحث تأثیر زمان و مکان در استنباط احکام است، چون بعضی‌ها فکر کردند که زمان و مکان در موضوعات تأثیر دارد، یعنی یک روز یک چیزی موضوع ضرر نبوده، امروز موضوع ضرر است، این تأثیر موضوعی است، امّا آن حرفی که سیّدنا الاستاذ دارد، تبعاً لشهید اوّل در قواعد، این‌که زمان و مکان در استنباط احکام هم مؤثر است، در خود استنباط هم مؤثر است، جای آن هم در باب خیار حیوان است، در آن‌جا تأثیر دارد، در خود استنباط هم مؤثر است. در باب مهریه دارد که اگر زن و شوهر اختلاف پیدا کردند، شوهر می‌گوید مهریه را دادم ـ روایات آن در وسائل است ـ زن می‌گوید مهریه را نداده‌ای، کدام منکر هستند، کدام مدعی؟ طبق جریان عادی، مرد مدعی است، زن منکر، بنابراین، اگر مرد توانست ادعا را ثابت کند، فبها، نتوانست زن قسم می‌خورد و مهریه را از مرد می‌گیرد، امّا در روایات آمده است، اگر بین زن و مرد اختلاف پیدا شد، مرد می‌گوید مهریه را دادم، زن می‌گوید ندادی، گفته‌اند حق با مرد است، زن باید ثابت کند ندادی، مرد لازم نیست پرداخت مهریه را ثابت کند، اگر زن نتوانست عدم ادعا را ثابت کند، مرد قسم می‌خورد که داده‌ام یا تو طلب نداری و مهریه ساقط می‌شود، چطور شد مرد منکر، با این‌که مرد روی پیشانی او نوشته مدّعی؛ برای این‌که می‌گوید که من پرداخت کردم، این‌جا هم صاحب وسائل دارد، هم شهید دارد، یک سری روایات هم این‌طور دارد، گفته‌اند این روایات بر حسب آن زمان صادر شده، یعنی روایاتی است مطابق با وضع آن زمان، خیال نشود تا در هر چیزی گیر کردید، بگویید وضع آن زمان، همه چیز را بگذارید، اصلاً تمام احکام اسلام، برای آن زمان است، یعنی ما باید بنشینیم خودمان احکام وضع کنیم، این غلط است، خلاف ضرورت فقه و ضرورت اسلام است، ضرورت علمای اسلام و فقهای اسلام، امّا هر جا دلیل داشته باشیم، می‌گوییم. این‌جا فقها فرمودند این مربوط به آن زمان است، ناظر به آن زمان است، برای این‌که در آن زمان، من هم خودم به خاطر دارم که در محلّ ما هم این‌طور بود، مهریه را قبلاً می‌دادند، نسیه و صدتا سکه و دویست سکه «عند‌القدرة و الاستطاعة» مطرح نبود، مهریه را قبلاً آب، ملک، باغ، بستان، خانه یا پول می‌دادند، شما اگر قباله‌های سابق را در کتابخانه‌ها پیدا کنید، می‌بینید مهریه‌ها داده شده است، ظاهر حال برا ادعای مهریه بود، قول چه کسی مطابق با ظاهر است؟ قول مرد مطابق با ظاهر است، آن‌که مطابق با ظاهر شد، می‌شود منکر، زن که قول او شد مخالف با ظاهر، می‌شود مدعی، این معنای تأثیر زمان و مکان در استنباط احکام است. یک جای دیگر هم امام در بحث خیار حیوان دارد، یک جا هم سیّد در ملحقات عروه دارد، در باب این‌ که در قاعدة ید که اثاثية خانه از آنِ چه کسی است؟ در آن‌جا دارد اثاثية خانه، جهازیه، از آنِ زن است، تحلیل کرده، برای این‌که این زن است که جهیزیه را از خانة خود می‌آورد، از خانة پدرش می‌آورد، لذا مرد نمی‌تواند آن جهیزیه را به هندوستان ببرد، چون در هندوستان جهیزیه را مرد می‌آورد یا در بعضی از جاها که اخیراً مرسوم است می‌گویند یخچال و میز و مبل و .... با مرد است، دوتا کاسه و دو تا رختخواب و ... با زن است، این را نمی‌توانید یک حکم کلّی بگیرید، چون خود روایت استدلال فرموده، که این حکم، حکم مقطعی است. صاحب جواهر در این‌جا اشارة به یک حکم مقطعی دارد و آن این است، این روایات «لا تبع ما لیس عندک» برای متعارف آن زمان و متعارف امروز است، یک حکم کلّی نیست، بلکه این برای متعارف بین آن زمان و امروز است که در آن‌جا یک جنسی را ادّعا می‌کرده که این جنس از آن من است و قیمت آن هم این است، در حالی که این جنس را نداشت، مثلاً می‌گفت یک کت چطوری می‌خواهم، می‌گفت این کت را من دارم، به تو می‌فروشم، منتها به تو می‌فروشم 100 تومان، به این می‌داد 100 تومان، بعد می‌رفت خودش، با این‌که نداشت، خودش از یک کسی می‌خرید به مثلاً 80 تومان یا 60 تومان، در این کار خود دروغ می‌گفت و یک سودی از دروغ خود می‌برد، این بوده «لا تبع ما لیس عندک». «لا تبع ما لیس عندک»، برای آن جایی بوده که کسی جنسی را نداشته، مدعی می‌شده من این جنس را دارم، به مشتری می‌فروخته، بعد می‌رفته خودش به قیمت نازل تهیه می‌کرده و به مشتری می‌داده، این بوده که روایات از آن نهی کرده است و صاحب جواهر می‌گوید این ناظر به آن است، فقیهی مثل صاحب جواهر می‌گوید ناظر به آن جهت است، مؤیّد حرف صاحب جواهر این است که در روایت، ردّاً علی العامّة نقل شده به سلم، راوی گفت آن‌هایی که نزد ما هستند، می‌گویند این درست نیست، حضرت فرمود چطور سلم درست است؟ شما یک جنسی را که ندارید پیش‌فروش می‌کنید، چطور آن درست است، این هم درست است، منتها کراهت دارد، نباید این کار را بکنید، می‌گوید «لا تبع ما لیس عندک» ناظر به آن مطلب است، این‌ها یک مقدار مربوط به اشکال است، قبلاً عرض کردم که صاحب جواهر استدلال فرموده برای این‌که عجز مانع است به ادّعای جامع سیّد بن زهره در غنیه که او تحفظاً را علّت گرفته، این یک استدلال او، استدلال دوم صاحب جواهر این است که می‌فرماید عجز از تسلیم مانع است، نه قدرت شرط باشد، شاهد آن این است که فقها در بیع ضال، اقوال خمسه دارند، می‌گوید پنج قول برای فقها در بیع آدم گمشده و عبد گمشده وجود دارد که در جلسه گذشته بعضی از آن اقوال را عرض کردم، بعض اقوال دیگر آن هم این است:

«کلام صاحب جواهر در بيان اقوال فقها درباره‌ی بيع عبد گم شده»

«الرابع بطلان بيعه منفرداً مع التردّد فيه منضمّاً و في التقسيط و الاختصاص على تقدير الصحّة و تعذّر التسليم و هو للعلامة فی النهایة [قسط می‌بندند و یا آن را مختص می‌کنند به همان غیر، در صورتی که صحیح باشد و تسلیم متعذّر باشد، این برای علّامه در نهایه،] الخامس البطلان مطلقاً، كما في ظاهر الروضة و المسالك و حواشي التحرير [می‌گوید این اختلاف‌ها نشانة این است که عجز، مانع است، نه این‌که قدرت شرط است] و منها بيع الضالة»[1] گوسفند گمشده، شتر گمشده، ضاله به حیوان گمشده می‌گویند، می‌گوید آن‌جا هم اختلاف است، بعضی‌ها آن را ملحق به عبد آبق دانستند، بعضی‌ها هم ملحق ندانستند. من کلام صاحب جواهر را، تقریر می‌کنم، صاحب جواهر در باب قدرت بر تسلیم، مدّعی است عجز مانع است.

صاحب جواهر مدعی است در شک ثمرة بین شرطیت قدرت و مانعیت عجز، حکم به صحّت می‌شود، در قدرت، حکم به صحّت نمی‌شود، صاحب جواهر (قدّس سرّه) برای این‌که ثابت کند عجز مانع است، یک دلیل آورده و آن اجماع فقها است، دلیل دومی را که صاحب جواهر آورده است، اختلاف اقوال در این‌گونه موارد است.

«اشکال به کلام صاحب جواهر در اختلاف اقوال دليل بر مانعيت عجز»

اشکال به صاحب جواهر این است که استدلال شما از باب (هَذِهِ بِضَاعَتُنَا رُدَّتْ إِلَيْنَا)[2] به خودت برمی‌گردد، اختلاف اقوال دلیل بر این نیست که عجز مانع است، برای این‌که شما فرمودید با شک در عجز، باید قائل به صحّت شد، این‌جا هم باید قائل به صحّت بشویم، یا اگر قبول نکردیم، قائل به بطلان بشویم، دیگر پنج قول نمی‌خواهد، این‌که ایشان برای مانعیة العجز، استدلال می‌کند به این‌که در مثل ضال و ضاله و شتر چموش، اسب سرکش، اقوال مختلف است، می‌فرماید این دلیل بر این است که عجز مانع است، ما عرض می‌کنیم اگر عجز مانع بود، باید حکم به صحّت می‌شد، شما ثمره را این قرار داده‌اید و حل اشکال این است، اصلاً این باب‌ها غیر باب قدرت بر تسلیم است، در این‌جا قدرت بر تسلیم وجود ندارد، ضال است و ضاله، هم قدرت بر تسلیم وجود ندارد، هم عجز، مانع است، عجز هم تحقّق دارد، قدرت بر تسلیم که ندارد، عجز هم دارد، آن چیزی که در اینجا منشأ اختلاف شده مسئلة وصول به ید مشتری و حصول در ید مشتری است، در این‌گونه موارد، قطعاً قدرت بر تسلیم ندارد، شکی ندارد، قطعاً عاجز از تسلیم است، اصلاً بحث شک در عجز نیست، عبدی که فرار کرده، شتر سرکشی که رفته است، گوسفندی که گمشده، قطعاً قابل تسلیم نیست، نه این که شک در تسلیم باشد ـ تسلیم فعلی معتبر است ـ قطعاً عاجز از تسلیم است، این موارد اصلاً شک در عجز نیست. دو، ثمرة آن این بود، باید حکم به صحّت بشود، نه پنج قول، حل اشکال به این است که اصلاً این موارد، موارد بحث ما نیست، این‌جا شک در وصول و حصول است، اسب سرکش است، شتر رموک است، رفته است، امّا احتمال می‌دهیم که برگردد، عبدی است گم شده، احتمال می‌دهیم برگردد، شک در وصول، به دست مشتری است، در شک در وصول، این حرف‌ها را زدند و الّا قدرت بر تسلیم وجود ندارد، عجز بر تسلیم وجود دارد، شما شک دارید، عاجز است از تسلیم یا عاجز نیست؟ جواب این است که عاجز است، گم شده، سرکش شده و باید هم ثمره بطلان باشد، نه پنج قولی و چهار قولی، لکن در این‌گونه از موارد اصلاً از بحث ما خارج است، این‌جا شک در وصول است، بعد العجز عن التسلیم.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. جواهر الکلام 22 : 385.

[2]. یوسف (12) : 65.