بسم الله الرحمن الرحيم

در صحّت بیع عبد آبق با ضمیمه، دو امر معتبر است: یکی این‌که آن ضمیمه، ممّا یصحّ بیعه باشد. پس اگر چیزی است که بیع آن صحیح نیست، مثل منفعت، در صحّت بیع مفید نمی‌باشد و دوم این‌که صحّت بیع آن منفرداً باشد، یصحّ بیعه منفرداً. تنها هم بیع آن درست باشد، بناءً علیه، اگر ضمیمه منفعت باشد، بیع عبد آبق صحیح نمی‌شود یا اين که ضمیمه، حبه‌ای از گندم باشد که لا یصحّ بیعه منفرداً، باز بیع عبد آبق صحیح نمی‌شود. پس در ضمیمه، دو امر معتبر است و ذلک امّا این‌که ممّا یصحّ بیعه باشد، برای این‌که هم ظاهر صحیحه‌ی‌ نحاس این بود که او مبیع قرار می‌گیرد، أشتری از تو آن عبد آبق و این ضمیمه را، پس وقتی مبیع قرار می‌گیرد، باید شرایط مبیع را داشته باشد و علی المعروف و مشهور منفعت نمی‌تواند مبیع واقع بشود، و امّا وجه این‌که باید یصحّ بیعه منفرداً باشد، چون در روایت داشت، اگر آن عبد را پیدا نکرد، این ثمن در مقابل آن ضمیمه قرار مي‌گيرد، اگر ضمیمه خودش صحّت بیع و قابلیت بیع نداشته باشد، بيع درست نمی‌شود، لا یصح که بگوییم ثمن در مقابل آن است، چون او اصلاً ثمنی ندارد، قابلیت ثمن ندارد، لیس له ثمنٌ تا بگوییم ثمن در مقابل آن است. بنابراین، در ضمیمه‌ی‌ با عبد آبق که مصحّح بیعش است، در این ضمیمه، این دو امر اعتبار دارد. ثمّ لا یخفی علیکم که این عبد آبق بعد از آن‌که معامله روی او با ضمیمه قرار گرفت، یصیر ملکاً للمشتری، ولو هنگامی که برای او ظفر به آن هم پیدا نکند، عبد آبق و إن لم یظفر به المشتری، یصیر ملکاً له و إن لم یظفر به، یصحّ عتقه کما أنّه یصحّ بیعه مع الضمیمة بعد اشترائه؛ چون مال اوست، وقتی مال اوست، می‌تواند او را آزاد کند، می‌تواند با ضمیمه بفروشد، ارث هم برده می‌شود. پس این عبد آبق، ولو مشتری مأیوس از ظفر از او هم بشود، یکون ملکاً له، قضائاً لظاهر هر دو روایت، روایت می‌گفت آن مبیع است، در صحیحه‌‌ی نحاس آمده است: سألت أبی الحسن موسی (علیه السّلام) فقلت له: أ یصلح لی أن أشتری من القوم الجاریة الآبقة و أعطیهم الثمن و أطلبها أنا؟ فقال: «لا یصلح شراؤها إلّا أن تشتری منهم معها ثوباً أو متاعاً و تقول لهم: أشتری منکم جاریتکم فلانة و هذا المتاع بکذا و کذا درهماً»[1] می‌خرم، وقتی می‌گوید می‌خرم، فرض هم این است که بیع با ضمّ ضمیمه لازم و صحيح مي‌شود. بنابراین، وارد ملک او می‌شود یا در موثقه سماعه آمده است: عن أبی عبد اللّه (علیه السّلام) فی الرجل یشتری العبد و هو آبقٌ عن أهله، قال: «لا یصلح إلّا أن یشتری معه شیئاً آخر و یقول أشتری منک هذا الشیء و عبدك بكذا و کذا»[2] این معلوم می‌شود دارد می‌خرد، پس وارد ملک او می‌شود، مستفاد از موثقه و همین‌طور صاحب جواهر صحیحه همین است که پول‌ها در مقابل آن ضمیمه‌ واقع می‌شود، اگر ظفر نیافت، دلیل بر این نیست که آن ملک این نشده، بلکه می‌گوید خریدی؟ و لازمه‌ی خریدن ملک اوست، منتها اگر پیدا نشد، پول‌ها در مقابل این ثمن واقع می‌شود. روایت بیش از این دلالت ندارد که پول در مقابل این ضمیمه واقع می‌شود، ثمن در مقابل ضمیمه واقع می‌شود، نه این‌که از مبیع بودن خارج می‌شود و بیع بالنسبه‌ی به او یصیر باطلاً. بیع نسبت به او وقع صحیحاً، علی ما هو ظاهر الروایة و اگر نگوییم صریح دو روایت این است، این‌که در ذیل موثقه دارد: «کان الذی نقّده فیما اشتری منه» این ثمن در مقابل آن ضمیمه، این دلالت نمی‌کند که بیع باطل است، بلکه می‌گوید این ثمن در مقابل این ضمیمه قرار می‌گیرد، ولی هیچ ملازمه‌ای ندارد که بیع باطل باشد، هر دو را خریده است، منتها الآن ثمن در مقابل این ضمیمه قرار می‌گیرد. بنابراین، آن‌که از فاضل آبی نقل شده که ایشان فرمودند: اگر به این عبد آبق ظفر پیدا کرد یصیر ملکاً له و اگر ظفر پیدا نکرد، ملک از برای این مشتری نمی‌شود، آن چه از او نقل شده و مرحوم شیخ هم به آن اشاره دارد، تمام نیست و در هر صورت آن عبد آبق یرد در ملک مشتری.

مطلب دیگر این است که در بیع گفته‌اند: «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه، فهو من مال بایعه». در این‌جا اگر مشتری بعد از خریدن عبد از وصول به آن مأیوس شد، دیگر مطمئن شد که این عبد به دست او نمی‌آید، آیا در این‌جا قاعده‌ی «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه» جریان دارد و مقداری از ثمن در مقابل آن عبد قرار می‌گیرد و مشتری باید آن مقدار از ثمن را از بایع بگیرد؟ علی قاعده‌ی تقسیط ثمن بالنسبه‌ی به ضمیمه، بالنسبه‌ی به عبد برگردانده نمی‌شود، چون مأیوس شده و در حکم تلف است، البته برگردانده می‌شود از باب «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه، فهو من مال بایعه»، آن مبیعی که قبل از آن قبضش تلف شده، از مال بایع اوست، این الآن که ظفر پیدا نکرد، هنوز هم در اختیار او قرار نگرفته، «فهو من مال بایعه»، یعنی به مقدار ثمن به مشتری‌ برمی‌گردد، آیا اگر بعداً مأیوس شد، ثمن تقسیط می‌شود و به مقدار عبد به مشتری برمی‌گردد؟ یا ثمن تقسیط نمی‌شود و قاعده‌ی «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه، فهو من مال بایعه» در این‌جا راه ندارد؟

ظاهر این است که قاعده جریان ندارد، بلکه قطعاً قاعده جریان ندارد، قضائاً للنص؛ برای این‌که در روایت می‌فرماید اگر او پیدا نشد، ثمن در مقابل آن‌که «نقّده» قرار مي‌گيرد، موثقه‌ی عمّار این‌طور داشت: «فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقّده فیما اشتری منه» آن چيزي را که که در مقابل آن مشتری نقد کرده، یعنی کلّ آن را در مقابل آن قرار داده و نفرموده که یک مقدار آن برمی‌گردد. پس قاعده جریان ندارد برای ظاهر موثقه و لک أن تقول: آن قاعده به این موثقه تخصیص می‌خورد، هذا مع این‌که اصلاً قاعده‌ی این‌که «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» برمی‌گردد به انفصال، «كلّ مبيعٍ تلف قبل قبضه، فهو من مال بایعه» نه اين که معنای آن این است که برای مشتری است، ولی ضرر آن را بایع بدهد، بلکه در حقیقت برمی‌گردد به این‌که عقد منفسخ می‌شود، نتیجتاً ثمن برمی‌گردد به مشتری، مضافاً به این‌که آن قاعده که حقیقت آن برمی‌گردد به انفساخ بیع، لو التلف المبیع قبل القبض، آن دلیلی ندارد، جز اجماع و آن هم یک دلیل لبّی است، اگر ادلّه‌ی دیگری هم ادلّه‌ی لفظیه باشد، اطلاق ندارد که حتّی حکم القبض را هم شامل بشود، آن ادّله برای قبض است، یعنی اینجا حکم التلف است، اگر مرجو الحصول بود، پول‌ها را که به بایع داد، بعد مشتری مأیوس شد، این حکم التلف است، نه تلف، ادلّه‌ی «كلّ مبيعٍ تلف قبل قبضه، فهو من مال بایعه» که در حقیقت برمی‌گردد به انفساخ، ادّله‌ی آن یا اجماع است که لبّی است و یا غیر اجماع است که باز اختصاص به تلف حقیقی دارد، ديگر حکم التلف را شامل نمی‌شود. اگر بخواهد شامل تلف حکمی بشود، احتیاج به دلیل تنزیل و ادّعا دارد.

« در احکام اجاره عبد آبق »

بحث دیگری که وجود دارد، این است که در بيع عبد آبق که گفتیم با ضمیمه درست است، آیا اجاره‌ی عبد آبق هم با ضمیمه درست است یا نه؟ در این‌جا براساس مبنایی که داشتیم گفتیم عبد آبق با ضمیمه یقع صحیحاً، این علی القواعد است، برای این‌که مي‌شود عبد آبق را عتق کرد، مالیت دارد، فایده دارد، البته با ضمّ ضمیمه. اما در اجاره‌ی عبد آبق این معنا راه ندارد، می‌شود مثل طیر فی الهواء و سمک فی الماء مثل آن‌که هیچ فایده‌ای ندارد، امّا اگر بر مبنای اصحاب مشی کنیم و بگوییم این‌که بیع عبد آبق جایز نیست، برای غرر است، و با ضمّ ضمیمه یصیر جائزاً، در اين صورت نتیجه‌ی آن این می‌شود، اجاره دادن عبد آبق، از باب غرر و از باب خطر، ولو به صورتی که احتمال مي‌دهد پیدا بشود، این اجاره غرریٌّ، باطلٌ، لکن با ضمّ ضمیمه، یقع صحیحاً، مثل عبد آبق. امّا اگر گفتید بیع عبد آبق، در مرجو الوصول، از باب غرر باطل است و با ضمیمه یقع صحیحاً، از نظر روایت، می‌توانیم بگوییم اجاره‌ی آن هم همین‌طور است، اجاره‌ی عبد آبق از باب غرر، باطل، منفرداً، لکن با ضمّ ضمیمه، یصیر صحیحاً. فرقی بین بیع آن و بیع عبد آن دیده نمی‌شود، فتأمّل که ولو از باب غرر هم بگوییم عبد آبق منفرداً جایز نیست و بر اساس روايت منضماً جایز است، ولی این جواز در روایت هم تعبّد است، برای این‌که در باب مبیع، اگر یک جزء، غرری باشد و یک جزء، غیر غرری باشد، بیع آن می‌شود غرری باشد، در بیع بعض اجزاء هم اگر غرری باشد، باطل است، پس حکم به صحّت در این دو روایت تعبّد است، در بیع عبد آبق این تعبّد را به کار برده است، بنابراین، ما نسبت به اجاره‌ی آن نمی‌توانیم. از صاحب جواهر (قدّس سرّه) برمی‌آید که ما می‌توانیم از صحّت بیع عبد آبق، با ضمّ ضمیمه در مرجو الحصول که غرری بوده، تعدّی کنیم به بیع، در بقیه‌ی موارد غرر و بگوییم هر جا یک جزء از مبیع غرری شد، یک جزء دیگری که معلوم است و غرر ندارد، به آن منضم کنید، یقع البیع صحیحاً. می‌فرماید می‌شود تمام مواردی که یک جزء از مبیع غرری است، ملحق به عبد آبق غرری کرد که با ضمیمه درست است، بگوییم همه جا درست است. یک کوپه‌ای است، نمی‌دانیم گندم است یا برنج، بیع آن منفرداً، یکون باطلاً، از باب این‌که غرر است، اما با یک کوپه‌ای از عدس که معلوم است، این‌ها را با همديگر به عنوان یک مبیع بفروشیم، این یقع البیع صحیحاً. ایشان می‌فرماید می‌توانیم به آن‌گونه موارد غرر دیگر هم تعدّی کنیم، البته این مثال یک مقدار دور بود، مثلاً اسب گمشده است، شتری است که رم کرده و رفته است، گاوی است، چموش شده و رفته است، این‌هایی که رفته‌اند و نمی‌شود پیدايشان کرد، بیع این‌ها هم در مرجو الوصول غرری است، بگوییم با این دو روایت می‌توانیم آن‌ها را ملحق کنیم، قضائاً از باب علّت:

« کلام صاحب جواهر در الحاق بقيه‌ی موارد به عبد آبق »

«و يمكن إلحاق غيره به في ذلك أيضاً [در باب ثمار، غرری نیست، اصلاً موجود نیست، شاید] باعتبار ظهور التعليل في النص في عدم اختصاص الآبق بذلک [ ایشان علّت را این جهت می‌داند، روایت این بود «کان الذی نقّده فیما اشتری منه»، این را به منزله‌ی علّت گرفته و به بقیه‌ی موارد فرموده است که به آن ملحق می‌شود، لکن لا یخفی علیکم که این، ظهور در تعلیل ندارد، این یک مطلبی را دارد بیان می‌کند، ظهور در تعلیل آن مشکل است، به هر حال، ایشان می‌فرماید: «باعتبار ظهور التعليل في النص في عدم اختصاص الآبق بذلك» آن وقت اجاره‌ی آن را هم می‌توانیم بگیریم. بنابراین مبنا عموم تعلیل اجاره را هم شامل می‌شود.] فلا يختصّ حینئذٍ في حكمٍ أصلاً [پس عبد آبق مع ضمیمه هیچ خصوصیتی ندارد،] بل لعلّه الظاهر و لكن لتصادم الامارات وقع الاشكال و التردّد و الخلاف في كلمات الأصحاب بالنسبة إلى ذلك [که آیا می‌شود به هر ضالی تعدّی کرد؟ مي‌شود از عبد آبق به شتر ضال، به گوسفند گمشده، به اسب فراری تعدّی کرد و گفت جائز است یا نه؟ می‌گوید کلمات اصحاب مختلف است. من یک مقدار از کلمات اصحاب را می‌خوانم تا بدانیم بايد به کلمات اصحاب عنايت باشد و هم بدانیم، مثل صاحب جواهرها (قدّس سرّه) چه زحمتی کشیدند و زحمت آن‌ها و به نتیجه رسیدن آن، نبود جز به توفیقٍ من الله تعالی، می‌فرماید عبارات اصحاب مختلف است،] قال في مصابيح العلامة الطباطبائي: قال ابن حمزة: أنّه لا يصح بيع ما فيه غرر إلّا إذا ضمّ معه شي‌ءٌ ممّا لم يكن فيه غرر و ظاهره أنّ الضميمة مصحّحة لبيع ما يشتمل على الغرر مطلقاً [چه عبد آبق باشد، چه غیر عبد آبق،] بل قيل أنّه قضية كلام السيّدين [گفته شده سیّد مرتضی و سیّد بن زهره هم همین را خواستند بگویند، مقتضای کلام آن‌ها هم همین است،] حيث ذكرا في الانتصار و الغنية أنّ بيع الآبق منضماً ليس من بيع الغرر [گفتند اگر بیع عبد آبق را منضم کنیم، این از بیع غرر نیست، چرا؟] لأنّ ما ينضم إليه ممّا لا غرر فيه يخرجه عن الغرر [وقتی چیزی که غرر ندارد، به آن منضم کنید، این آن را از غرر بیرون می‌آورد، از این حرف همین استفاده مي‌شود که حکم، اختصاص به عبد آبق ندارد، غیر غرری را به غرری منضم کنید، آن را خارج می‌کند.] و في التحرير [علّامه در تحریر فرموده:] القدرة على تسليم المبيع شرطٌ في صحته [قدرت شرط صحّت است] فلو باع العبد الآبق منفرداً لم يصح سواءٌ علم مكانه أو لا إلى أن قال: و كذا الجمل الشارد [ظاهراً شتر چموش است.] و الفرس الغائر و تنبههما [فرس غائر و شبه این‌ها گفته است که] كالآبق في البيع [گفته این‌ها هم در بیع مثل آبق هستند] و لو ضمّ إلى هذه غيرها صحّ بيعه [یک چیزی را به همان شتر فراری و اسب فراری اضافه کنید، بیع آن درست است.] و في النهاية [شیخ الطائفة در نهایه فرموده:] و الضال [حیوان گمشده] و الجمل الشارد و الفرس الغائر و شبههما كالآبق (فی بطلان البیع و هل یصحّ مع الضمیمة کالآبق إشکالٌ) فإن قلنا به [اگر گفتیم با ضمیمه درست می‌شود] فلو تعذّر تسلیمه أحتمل کون الثمن فی مقابلة الضمیمة [که بشود مطابق آن دو روایت] و التقسیط [که بشود مطابق با قواعد. علّامه‌ی طباطبایی در تذکره از ابن حمزه نقل کرده، مقتضای کلام سیّدین، تحریر علّامه، نهایه هر کدام به یک صورتی دیگر، یکی قضیه‌ی کلامه، یکی این‌طوری از دیگری نقل کرده] و في التذكرة الضال يمكن حمله على الآبق [یک حیوانی گم شده] لثبوت المقتضي و هو تعذّر التسليم أو العدم [بگوییم ملحق نیست،] لوجود المقتضي لصحة البيع و هو العقد [بگوییم مي‌شود ضال را فروخت] فعلى الأول [اگر گفتید بیع ضال جایز نیست،] يفتقر إلى الضميمة و على الثاني لا يفتقر و يكون في ضمان البائع إلى أن يسلمه أو يسقط عنه و نحوه قال: في القواعد [علّامه در تحریر این را گفته، در قواعد هم گفته،] و قال الشهيد في الدروس: و لو باع بعيراً شارداً أو ضالاً بطل [اگر باع بعيراً شارد یا ضالی را، شهید فرموده] بَطَلَ و لو باع الآبق منفرداً لم يصح [گفته آن‌ها صحیح نیست در دروس،] و في اللمعة [همین شهید در لمعه فرموده،] أمّا الضال و المجحود فيصح‌ البيع و يراعى بإمكان التسليم فان تعذر فسخ المشتري إنشاء [که این از اوّل معلوم می‌شود اصلاً خودشان فی حدّ نفسه بیع آن‌ها صحیح است، غرری نیستند. اصلاً ضمیمه نداشته است] و قال المحقّق الكركي في حواشي التحرير: و هل يلحق بالآبق الضال فيصح بيعه بالضميمة حملاً على الآبق؟ أم يجوز مطلقا نظراً إلى صورة البيع و أصالة عدم الاشتراط وجهان [آیا با ضمیمه درست است یا حتّی بدون ضمیمه درست است، دو وجه است، وجه ضمیمه حمل آن بر آبق، وجه عدم آن این‌که اصل عدم اشتراط است و ظاهر] ذكرهما في التذكرة و القواعد و يمكن ثالثٌ و هو عدم الجواز مطلقاً لأنّ القدرة على التسليم شرط إجماعاً و هي منتفية و في بعض الشروح [یعنی شروح بر قواعد] بعد نقل الاحتمالين المذكورين في المتن و يمكن احتمالٌ آخر و هو عدم الصحّة مطلقاً لانتفاء شرط الصحة و هو إمكان التسليم و الحمل على الآبق قياس [گفته نمی‌توانی آن را حمل بر آبق کنی، آن قیاس است،] و لم أجد بالاحتمال الثالث [که بگوییم باطل است] تصريحاً فيمكن أن يقال: باشتراط القدرة على التسليم في الجملة [که با ضمیمه درست بشود] لا مطلقاً و الّا [اگر مطلقا باشد] لأمتنع مجي‌ء احتمال الصحة هنا مطلقا أو مع الضميمة للإجماع على اشتراط هذا الشرط فان قلت: فيلزم جواز بيع ما يتعذّر تسليم بعضه [اگر بشود با ضمیمه، پس بعضی‌های آن را هم نمی‌شود تسلیم کرد، باید جایز باشد] قلنا: لا، لأنّ المراد بقولنا في الجملة ما لا ينافي مسألة الآبق و الضال حذراً من مخالفة الإجماع لا مطلقا [در آن دوتا می‌گوییم آن‌ها با ضمیمه درست است، بقیه را می‌گوییم مطلقا باطل است،] و قال الحلّي: و لا يلحق به الضال [به آبق] فيصح بيعه بغير ضميمة و يضمنه البائع حتى يسلمه ما لم يسقط».[3] «وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

--------------------------------------------------------------------------------

1. وسائل الشیعه17: 353، کتاب التجارة، ابواب عقد البیع، باب11، حدیث1.

2. همان، حدیث2.

1. جواهر الکلام22: 400 و 401.