بسم الله الرحمن الرحيم

در فرع اختلاف بایع و مشتری در تغیّر عین از رؤیت سابقه، به این‌که مشتری ادّعا می‌کند حصول تغییر را و بایع انکار می‌کند، در این‌جا بعضی از فقها تلاش کردند بگویند بایع مدّعی است و مشتری منکر است و منکر بودن مشتري را هم از باب موافقت کلام او با اصول دانستند، جان وجوه آن‌ها این است که قول مشتری موافق با اصل و ظاهر است، مثل ید، مثل عدم علم مشتری به مبیع، عدم وصول حقّ مشتری به او، این اصولی که گذشتیم. شیخ (قدّس سرّه) فرمودند ممکن است مسأله را بنا بگذاریم بر این‌که آیا این رؤیت به منزله‌ی شرط است و یک التزام جداگانه است و یا این‌که این رؤیت به منزله‌ی یک قیدی است برای معقود علیه و هر کدام آن‌ها هم یک وجهی دارد؟ بگوییم شرط است از باب این‌که تخلّف آن خیار می‌آورد، بگوییم قید معقود علیه است از باب این‌که القاي آن موجب بطلان می‌شود و اگر گفتیم که شرط است، در این‌جا اصل عدم اشتراط به آن وصف مفقود، این است که آن وصف مفقود شرط نشده، وقتی آن وصف مفقود شرط نشده باشد، بیع لازم است و اصل با بایع است، اصل این است که آن سمین بودن شرط نشده است. بعد دنبال آن مطالبی فرمودند و امّا اگر گفتیم این از قیود ملحوظه‌ی در معقود علیه است، در این‌جا اصل با مشتری است، نه با بایع و مشتری می‌شود منکر، با آن بیانی که ایشان مفصّلاً بیان کردند.

«اشکال در کلام شیخ انصاری (قدس سره)»

در تفصیل و بیانات ایشان چند جا مورد نظر و خدشه است «و فی کلامه موارد النظر و الإشکال»، یکی از آن‌ها این است که ایشان در اوّل بحث «فعلى الأوّل يرجع النزاع» در تغیّر به شرط، فرمودند اگر رؤیت شرط باشد، آن وقت اصل عدم اشتراط داریم، اگر فرض کردیم که این رؤیت به منزله‌ی شرط است، شرط التزام است، آن وقت اصل عدم اشتراط داریم. اشکال این است که این اصل عدم اشتراط، چه اصلی است؟ آیا اصل عدم اشتراط به صورت سلب ناقص است یا اصل عدم اشتراط به صورت سلب ازلی و عدم ازلی، عدم جامع، جامع بین سلب موضوع و محمول است اگر مراد از این عدم اشتراط، سلب به سلب محمول است و عدم اشتراط به مفاد ليسه ناقصه باشد که حالت سابقه ندارد، ما یک زمانی را نمی‌توانیم پیدا کنیم که این عقد بوده و این شرط در آن نبوده، از اوّلی که عقد محقّق شد یا با این شرط محقّق شده یا بدون این شرط محقّق شده، پس اگر مراد سلب، به سلب محمول و لیس ناقصه باشد، درست است که مفید است، لکن حالت سابقه ندارد، برای این‌که از اوّل این مشکوک است، نظیر عدم قرشیت مرأه به صورت سلب ناقص، زنی را که شک داریم قرشیه است یا قرشیه نیست، آن‌جا نمی‌شود استصحاب عدم قرشیت به سلب ناقص کرد، بگوییم «کانت و لم تکن قرشية»، این حالت سابقه ندارد، از اوّل معلوم نیست قرشی است یا غیر قرشی است، پس در این‌جا اگر عدم اشتراط که ایشان قبول دارد، شرط باشد، اصل عدم اشتراط می‌آید و این موافق با حرف بایع است و لزوم را درست می‌کند. جواب این است، اگر به مفاد ليسة ناقصه و سلب محمول باشد، حالت سابقه ندارد، لا یقال که حالت سابقه دارد، برای این‌که آنِ اوّلی که ایجاب محقّق شده، به محض این‌که ایجاب محقّق شد، هنوز شرطی نیامده بود، یک لحظه‌ی خیلی کوتاه بعد از تحقّق ایجاب تا بگوید به شرط فلانی یا با این اشتراط نبوده، استصحاب می‌کنیم عدم را، می‌گوییم آن وقتی که ایجاب تمام شد، این شرط وجود نداشته، استصحاب می‌کنیم عدم آن را و می‌آوریم تا آخر. جواب این است که این عدم بعد از ایجاب که شرط نیست. آن چیزی ‌که شرط است، عبارت است از عدم بعد از ایجاب و تحقّق قبول، صرف آن که مطرح نیست، بعد از آن‌که ایجاب شد و قبول هم محقّق شد، اگر چیزی را در وسط ایجاب و قبول ذکر کرده‌اند، یکون شرطاً و الّا نه، شما می‌گویید به محض ایجاب نبوده، استصحاب می‌کنید عدم آن را، عدم بعد از ایجاب که به درد نمی‌خورد، فرض این است که در حال قبول و آن لحظه که تمام شده شک داریم که آیا شرط شده یا شرط نشده، شرط، به محض عدم آن بعد از ایجاب نیست، تحقّق شرط به محض وجود آن بعد از ایجاب نیست، بلکه وجود آن بعد از ایجاب و بعد از رضایت طرف است، وقتی موجب شرط را ذکر کرد، قابل هم قبول کرد، آن وقت شرط محقّق می‌شود و الّا قبل از آن شرطی محقّق نمی‌شود. پس وقتی یک لحظه این شرط نبود نمی­توانید عدم آن را استصحاب کنید و اگر مراد از این شرط عدم، عدم جامع باشد، عدم ازلی، قبل از آن‌‌که عقدی باشد و قبل از آن‌که شرطی باشد، شرط نبوده، قبل از تحقّق عقد و شرط در ازل الآزال، نه عقدی بوده و نه شرطی، آن عدم جامع که با سلب موضوع می‌سازد، با سلب محمول هم می‌سازد ، ما می‌گوییم در ازل الآزال قبل از آن‌که اصلاً عقدی از این دو نفر محقّق بشود، در آن وقت شرط نبوده، استصحاب می‌کنیم عدم آن را، عدم شرط به صورت عدم جامع، عدم شرط را در این عقد ثابت نمی‌کند، می‌گویید قبل از شرط عقد، شرط نبوده، از باب این‌که نه عقدی بود و نه شرطی، به عدم اعم، شما سلب عدم الشرط کنید به عدم اعم، بخواهید اثبات کنید که در این مورد شرط نبوده، این می‌شود اصل مثبت، استصحاب عدم جامع برای نفع عدم سلب به سلب محمول، شبیه آن در عدم نبطیه و قرشیه، بگویید آن وقتی که این زن اصلاً در دنیا نبود، قبل از آن‌که این زن محقّق بشود، قرشیت نبود، آن عدم القرشية که هم با این می‌سازد که زن باشد و قرشی نباشد، هم با این می‌سازد که زن اصلاً نباشد، آن عدم در ازل آزال، را استصحاب می‌کنیم و ثابت می‌کنیم که این زن الآن قرشیه نیست، این می‌شود اصل مثبت. پس این عدم اشتراطی را که ایشان می‌فرماید، تمام نیست، ظاهر فرمایش ایشان این است که اگر به عنوان شرط باشد، می‌شود استصحاب کرد، لا یقال که این عدم شرط بعد از ایجاب، بر مبنای کسانی که بیع را ایجاب و قبول می‌دانند، هر دوی این‌ها را با هم بیع می‌دانند، اشکال وارد است، برای این‌‌که عدم آن عدم الشرط نیست، شرط وقتی است که محقّق بشود، قبول هم بیاید و بیع محقّق بشود، امّا بر مبنای کسی مثل سیّدنا الاستاذ (سلام الله علیه) که حقیقت بیع را خود ایجاب می‌داند و قبول را مؤثّر در ایجاب مي‌داند، لکن این ایجاب اگر بخواهد تأثیر بکند باید قبول بیاید، نه این‌که قبول در ماهیت بیع دخالت دارد، بیع، یعنی همان انشاي فروش، فلانی فروخت، یعنی انشاي فروش کرد، این انشاي فروش، انشاي بیع، بیع است، قبول، در حقیقت بیع دخالت ندارد، وقتی در حقیقت دخالت نداشت، ما می‌گوییم بعد از آن‌که بایع ایجاب را خواند، آن شرط وجود نداشته است، استصحاب می‌کنیم عدم آن را و نتیجه می‌دهد عدم الشرط را. جواب این است که قبول، بر آن مبنا در حقیقت بیع دخالت ندارد، امّا در تأثیر بیع دخالت دارد، اگر قبول نیاید، آن بیع ذکر البیع است، انشاء البیع است، نمی‌تواند اثری داشته باشد، مثل بیع فضولی، بیع فضولی، قبل از اجازه‌ی مالک اثری ندارد، ایجاب بایع بدون قبول مشتری اثری ندارد، وقتی اثری ندارد، شرط آن هم معنا پیدا نمی‌کند، وقتی این شرط معنا پیدا می‌کند که قبول هم باشد، بیع مؤثّر باشد، آن وقت التزامی در ضمن التزامی محقّق بشود. این یک شبهه به فرمایش ایشان که از ظاهر کلام آن برمی‌آید که اصل عدم شرط را می‌شود جاری کرد، در حالی که اصل عدم اشتراط وجهی برای جریان ندارد.

«کلام شیخ انصاری (قدس سره) در جریان اصل عدم شرط»

«و بعبارةٍ أخری؛ النزاع في أنّ العقد وقع على الشي‌ء الملحوظ فيه الوصف المفقود [لحاظ شده یا نه، بعد اشکال می‌کند به این بنا،] لکنّ الإنصاف [این‌که این شرط که بگوییم شرط است، نه شرط نیست، در حکم شرط است از نظر خیار، لکن امر مستقل نیست، قبول می‌کند استصحاب عدم شرط را، لکن در ما نحن فیه می‌گوید که این شرطی که در این‌جا وجود دارد، بعبارة اخري اثر خیار را دارد، امّا شرط مستقل نیست، شرط غیر مستقل است ومستقلاً ملحوظ نشده، بلکه به صورت تقیّد لحاظ شده، می‌گوییم فرقی نمی‌کند در استصحاب عدم، بین لحاظ مستقل و بین لحاظ غیر مستقل، می‌گوییم این شرط، یعنی «کون الغنم سمیناً» تقیّد آن ملحوظ نبوده، تقیّد مبیع به آن ملحوظ نبوده، نمی‌گوییم خودش نبوده، التزام مستقل نیست، قید برای مبیع است، می‌گوییم تقیّد مبیع به آن قبل از بیع در ازل الآزال نبوده، آن تقیّد نبوده فرقی نمی‌کند که این تقیّد و این شرط را شما التزام مستقل بدانید، می‌گویید در ازل الآزال نبوده، مستقل ندانید و در رابطه‌ی با مبیع قید مبیع بدانید، می‌گوییم این تقیّد در ازل الآزال نبوده، عدم تقیّد را استصحاب می‌کنیم، چه فرقی است بین این‌که ملحوظ مستقل باشد یا ملحوظ مستقل نباشد در این استصحابی که ایشان می‌فرماید؟ می‌فرماید: «لکنّ الإنصاف» اشکال او به این بنا این است، انصاف] أنّ هذا البناء في حكم ‌الاشتراط من حيث ثبوت الخيار لکنه ليس شيئاً مستقلاً [از حیث ثبوت خیار اشتراط است، لکن شیء مستقلی نیست] حتّى يدفع عند الشكّ بالأصل بل المراد به إيقاع العقد على العين الملحوظ كونه متّصفاً بهذا الوصف [این عنوان ملحوظ بودن، عنوان غیر مستقل بودن] و ليس هنا عقدٌ على العين و التزامٌ بكونه متّصفاً بذلك الوصف [دو چیز نیست، یک عقد بر عین، یکی هم التزام که شرط باشد.] فهو قيدٌ ملحوظٌ في المعقود عليه نظير الأجزاء لا شرطٌ ملزمٌ في العقد فحينئذٍ يرجع النزاع إلى وقوع العقد على ما ينطبق على الشي‌ء الموجود حتّى يلزم الوفاء و عدمه... [آن شبهه این است که ملحوظ بودن دخالتی ندارد. شبهه‌ی دیگر به فرمایش ایشان این است؛ می‌گوید نزاع برمی‌گردد به این‌که عقد بر ما ینطبق بر شیء موجود واقع شده، عقد واقع شده بر چیزی که با این هزال بسازد یا عقد واقع نشده با چیزی که با این هزال بسازد، یعنی تقیّد عقد به این هم استصحاب عدم دارد، استصحاب عدم بین التزام و بین تقیّد و بین وقوع عقد هیچ فرقی نمی‌کند، بنا است، عدم، عدم ازلی باشد، عدم جامع، بین موضوع و بین محمول باشد. اگر شما بگویید این معارض به اصل عدم وقوع عقد بر عین مقیّده‌ی به وصف مفقود است، این‌جا هم باز شبهه دارد، می‌گوید اگر بگویید این اصل عدم وقوع عقد منطبق بر این، معارض است با اصل عدم عقد عنوان مفقود، اگر بگویید معارض است، می‌گوییم عدم عقد بر عنوان مفقود جواز را درست نمی‌کند، عدم وقوع ثابت نمی‌کند جواز را عقد را بر عین مقیّده‌ی به آن وصف، مگر این که عین واقع شده بر غیر مقیّده ثابت بشود. ایشان می‌فرماید اصل جریان عدم وقوع عقد بر ما ینطبق علی الهزال را قبول دارد. اشکال این هم این است که باز جریان ندارد، خلاصه‌ی کلام تمام این استصحاب‌های عدمی که ایشان در این‌جا دارد، برمی‌گردد به استصحاب عدم جامع و در تمام موارد آن مثبت است و اشکال دارد، فرقی بین این موارد نیست که یک جا را ایشان بگوید بر یک مبنا اشکال ندارد، یک جا را بگوید مثلاً عدم احد الضدّین ثابت نمی‌کند ضدّ دیگری را، همه‌ی این حرف‌ها مبنی است بر این‌که بخواهد اصل عدم را اصل عدم جامع بگیرد و الّا اگر بخواهد اصل عدم ناقص و محمولی بگیرد، در هیچ جای از این‌ها به وجود نمی‌آید. امّا] و علی الثّانی [که بگوییم قید است] يرجع النزاع إلى وقوع العقد و التراضي على الشي‌ء المطلق بحيث يشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود و عدمه و الأصل مع المشتري»[1]. این‌جا هم همان حرف‌ها می‌آید، در این هم فرق ندارد که در این‌جا هم اصلی جریان ندارد. بحث بعدی درباره‌ی این است که آیا اصالة اللزوم این‌جا جریان دارد یا اصالة اللزوم جریان ندارد؟ عمومات لزوم در این‌جا می‌تواند لزوم را درست کند؟ یا نمی‌تواند لزوم را درست کند؟ که اگر اصالة اللزوم جریان داشته باشد بایع مي‌شود منکر، برای این‌که بایع می‌گوید تغییر نکرده است، اگر جریان داشت بایع می‌شود منکر، مشتری می‌شود مدّعی یا اگر عمومات لزوم توانست این‌جا لزوم را درست کند، باز در این‌جا حق با بایع است، یعنی بایع می‌شود منکر و مشتری می‌شود مدّعی.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 4: 276 تا 278.