بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ (قدّس سرّه شريف) بعد از ذکر مواردي از بيع که از خيار مجلس استثنا شده، مثل بيع من ينعتق عليه، و بيع عبد، خودش را، شراء العبد نفسه و شراء بيع یخ در گرماي تابستان علی احتمال و على وجهٍ و على قولٍ، مسئله‌اي را متعرض می‌شود، راجع به اينکه آيا خيار مجلس در بقيه عقود هم هست يا نه؟ مي‌فرمايد خيار مجلس مختص به عقد بيع است و در بقيه عقود راه ندارد، و ادّعاي اجماع هم در خلاف شيخ شده از کتاب متقدّمين و هم در کتاب تذکرة و بعض کتاب ديگر از متأخرين که اين اختصاص به بيع دارد و در غير بيع، خيار مجلس راه ندارد. لکن دليلش هم اختصاص ادله‌ي خيار بيع هست به مجلس، «وبما أنّ الخيار خلاف الاصل فيقتصر على مورد النص»، لکن در باب عقود جائزه براي شيخ در مبسوط کلامي هست، که وقع موردٍ للنص، عند المتأخرين عنه، و آن کلام شيخ در مبسوط بعد از آن‌که در خلاف ادّعاي اجماع فرموده که خيار مجلس در عقود جائزه نمي‌آيد، و همينجور در موضعي در مبسوط هم فرموده است که در عقود جائزه نمي‌آيد، لکن در يک جايي فرموده است، لا مانع از دخول خيارین، يعني خيار شرط و خيار مجلس در عقد وکالت و در عقد قراض و در عقد وديعه، خيار در آن‌ها راه پيدا مي‌کند.

«اشکال در کلام شيخ طوسى(ره)»

لکن اين کلام شيخ في حدٍ ظاهره، محلّ اشکال است و محلّ منع و دخول خيارات در باب عقود جائزه هم ثبوتاً غير ممکن و ممنوع است و هم اثباتاً. امّا ثبوتاً لکونه تحصيلاً للحاصل، بعد از آن که اين عقد جايز است و طرف من الله الخيار، هروقت مي‌خواهند می‌توانند به هم بزنند، جعل خيار ديگري اين تحصيل حصول حاصل است، يا به تعبير بعض ديگر گفته‌اند، اگر چيزي بالذات براي چيزي باشد، ديگر بالعرض شامل آن نمي‌شود، ما کان للشيء بالذات فلا يدخل عليه بالعرض، مثل اينکه اگر يک چيزي طاهر بالذات است، کالماء، ديگر طاهر عرضيه بر آن عارضه نمي‌شود، اين هم تقريباً عبارةً اخري همان حرف حصول حاصل است. يکي براي اينکه حصول حاصل است و حصول حاصل محال است و ديگري براي لغويتي که لازم می‌آید، بعد از آنکه عقدی في حدّ نفسه جايز است، می‌توانند هروقتي خواستند به هم بزنند، ديگر جعل خيار، يکون لغواً، اين جهت ثبوت که دو جهت منع دارد، از نظر اثبات هم که دليلش اختصاص به بيع دارد.

«توجيه کلام شيخ طوسى(ره)»

«البيّعان بالخيار مالم يفترقا واذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» ، پس اين کلام شيخ «قدّس سرّه» محل اشکال و محل منع است، و براي توجيه آن چند وجه ذکر شده است. يک وجه اينکه گفته است خيار مجلس در اين‌ها می‌آید يا خيار شرط، براي وقتي است که اين‌ها در ضمن عقد جايز شرط بشوند، بيع کرده به شرط اينکه کتابش را عاريه بدهد، يا بيع کرده به شرط اينکه مالش را به او قراضاً بدهد، اگر اين عقود جايزه در ضمن عقد لازم شرط شد، اينجا بگوييم يدخل فيها الخيار، به معناي اينکه می‌تواند کل عقد جايز را به هم بزند، نتيجتاً اين عقدها هم به هم می‌خورد، بگوييم مراد از اين دخول خيار، جايي است که در عقد لازمي شرط شده باشند، که اين توجيه بعيد است. براي اينکه اولاً اين خيار در عقد می‌آید، در آن عقدي که آن‌ها در آن شرط شده، نه در خود اين‌ها، و ظاهر عبارت شيخ (قدّس سرّه) اين است که خيار شرط يا خيار مجلس در خود اين‌ها می‌آید. جهت بعد ديگر اينکه اين اختصاصي به خيار شرط و خيار مجلس ندارد، خيار غبن هم همينجور است، خيار تجليس هم همينطور است، اگر خيار غبن يا خيار تجليس را در يک عقد لازمي آورد، آن‌ها هم همين مشکل را دارند، که اگر در ضمن عقد لازم گفته شدند، اين عقود در ضمن عقد لازم، يعني در عقد وديعه هم غبن می‌آید، در تجليس هم غبن می‌آید، مثلاً بيع کرده به شرط وديعه، يا به شرط قراض، همانطوري که مي‌گویيد خيار مجلس يا خيار شرط در بيع می‌آید، بالتبع در اين عقد جايز هم می‌آید. نتيجتاً خيار غبن، خيار تجليس هم در بيع می‌آید، پس در اين عقود جايزه هم بالتبع می‌آید. پس اينکه بگوييم مراد شيخ از اين عبارت اين بود که در اين عقود جايزه هم خيار مجلس و خيار شرط می‌آید تبعاً، يعني اونجايي که در متن عقد ذکر شده باشد، اين شبهه‌اش اين است که اولاً خلاف ظاهر کلمات شيخ است، چون شيخ می‌گوید در خود اين‌ها خيار می‌آید، نه در چيز ديگري که اين‌ها لازمه‌ي آن هستند، نه در ما يلزم منه، خيار در ملزوم که در اين‌ها هم بيايد، و به تبع هم بيايد، مراد شيخ خيار بالاستقلال است، نه خيار بالتبع، ثانياً اختصاص به خيار مجلس و شرط ندارد، تمام خيارها در عقود جايزه به اين معنا راه دارد، مي‌تواند به اين معنا بيايد، عقد جايزي را در عقد لازمي قرار بدهد، اينجا هم می‌گوییم در بيع خيار تجليس می‌آید، خيار غبن می‌آید، فرقي در اين جهت نمي‌کند. پس اين توجيه که ظاهراً براي شيخ اعظم (قدّس سرّه) است می‌فرمایند اين توجيه بعيد است و درست نيست.

«توجيه ابن ادريس از کلام شيخ طوسى(ره)»

توجيه دوم آن است که ابن ادريس در بيان خودش در کلام خودش فرموده، فرموده است خيار مجلس و خيار شرط در عقد جايز می‌آید، براي اينکه اين‌ها هميشه خيار دارند، در زمان مجلس هم يک زمانش است، يا در زمان شرط هم يک زمانش است. چون که صد آمد نود هم پيش ماست. بنابراين، چون اين‌ها هميشه خيار دارند، مانعي ندارد بگوييم در مجلس هم خيار وجود دارد، يا در زمان شرط هم خيار وجود دارد. چهار روز شرط خيار گذاشتند، براي اينکه هميشه خيار دارند، پس براي اين‌ها هم هست. مي‌گوييم توجيهي که ابن ادريس کرده، نه اين‌که بگوييم ابن ادريس کلام شيخ را توجيه کرده، ما توجيه کنيم کلام شيخ را به اين معنا. اين هم کما تری؛ براي اينکه اين خياري که در باب مجلس يا در باب شرط هست، اين‌ها من الحقوق است، خيار مجلس از حقوق است که در بيع و در شرع می‌آید، شما می‌گویید در آن روز هم حق دارد و می‌تواند عقد جايز را به هم بزند، چون هميشه هستند، آن جواز غير خيار است، آن جواز، جواز حکمي است، يعني يجوز حکماً، خيارات جنبه‌ي حقي دارند، پس نمي‌توانيم بگوييم چون در وديعه هميشه می‌تواند به هم بزند، پس می‌توانیم بگوييم خيار مجلس هم راه دارد، خيار شرط هم راه دارد، براي اينکه اين‌ها بعض از ازمنه‌ي آن هستند، اين درست نيست، براي اينکه حيثيت جواز در حقوق جايزه يک حيثيت حکميه هست، قابل اسقاط و سقوط نيست. يا جوازي که در عقود لازمه هست، آن حق است و قابل اسقاط و سقوط هست، پس نمي‌توانيم بگوييم چون هميشه می‌تواند به هم بزند، پس خيار مجلس هم هست، خيار شرط هم هست، آن‌ها من الحقوق هستند، آنها‌ جواز من الاحکام هستند، اگر بخواهيد خوب به مطلب توجه کنيد، می‌گوییم خيار مجلس و خيار شرط اين‌ها جنبه‌ي حقيّت دارند، مثل نود که جنبه‌ي به ما هو هو باشد و در عقود جايزه نمي‌گنجند، آن جواز دارد، اما خيار مجلس و خيار شرط را ندارد، چون اين‌ها حق هستند و آن جواز، اين‌ها نود به قيد نود هستند و نود به قيد نود در صد نيست، اين‌ها ذات خيار نيستند، همین قدر که می‌شود به هم بزنند، پس اين توجيهي که ابن ادريس کرده که وقتي هميشه خيار دارند، پس در زمان مجلس و زمان شرط هم خيار دارند، اين هم تمام نيست.

توجيه سومي که ممکن است براي عبارت شيخ بشود اين است که گفته بشود شيخ در نهاية در کتاب البيع می‌فرماید: «اذا باع لم ينعقد البيع الاّ مع الاصول التفرّق»، در آنجا فرمود با بودن خيار مجلس اصلاً بيع منعقد نمي‌شود. مي‌فرمايد: «اذا باع فله الخيار ولم ينعقد البيع الاّ بالتفرّق»، که شيخ خيار را به معناي عدم انعقاد بيع دانسته و تفرّق را شرط صحّت بيع، نظير اينکه تقابض در باب صرف، بيع الدينار بالدينار شرط صحت است، يا قبض در هبه شرط صحت است، چه طور قبض در هبه شرط صحت و انعقاد است؟ تقابض در بيع الصرف شرط صحت و انعقاد است، شيخ در نهاية خيار مجلس را به معناي اين گرفته که تا متفرّق نشده‌اند، بيع منعقد نشده است، يعني مجلس شرط عدم تحقّق بيع است، بيع منعقد نمي‌شود. بگویيم اينکه گفته است در عقود جايزه خيار هست، يعني در آن‌ها عدم تفرّق شرط است، اگر چيزي را وديعه داد تا در مجلس هستند لم ينعقد البيع، وقتي از مجلس بيرون رفتند، ان عقد البيع و صح، اگر کسي را وکيل کرد که عقد جايز است تا در مجلس هستند لم تنعقد الوکالة، وقتي تفرّق پيدا کردند، ان عقدت الوکالة و صح، بگوییم مراد از دخول خيار، عدم انعقاد و عدم صحّت است،‌ شاهدش هم کلامي است که شيخ در نهاية فرموده، کلامش را در اينجا بر آن حمل کنيم، بگوییم مرادش عدم صحتش است، الاّ به تقابض.

لکن توجيه اين حرف اين است که بگویيم مرادش اينجا هم همان بوده، توجيهش هم اين است که بگویيم «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا واذ افترقا وجب البيع»، وجب را به معناي لزم نگيريم، وجب البيع، يعني ثبت البيع، البيّعان بالخيار ما لم يتفرّقا واذا تفرّقا ثبت البيع، يعني قبل از تفرّق بیع ثبوت ندارد، انعقاد ندارد. لکن اين حرف هم تمام نيست. اين توجيه هم تمام نيست. براي اينکه در حديث خيار بيع، صدر حديث دارد البيّعان بالخيار، البيّعان ظهور در فعليّت بيع دارد، انعقاد بيع، بايع و مشتري، يعني بيع منعقد شده است، اين البيّعان بالخيار، ظهور در انعقاد بيع و تماميت بيع و صدق بايع و مشتري دارد و آن وقت آن وجب البيعي که در ذيل آمده نمي‌تواند به معناي ثبت باشد، نه از باب اينکه ظهور صدر بر ظهور ذيل مقدّم است، چون قاعده‌ي کلي نيست، وجب در ذيل نمي‌تواند به معناي ثبت و انعقد باشد که مخالف با البيّعان است، نه از باب اينکه ظهور صدر بر ظهور بيع مقدّم است،‌ براي اينکه اين کليّت ندارد، گاهي صدر اظهر از ذيل است، گاهي ذيل اظهر است، رأیت اسداً يرمي، ظهور ذيل مقدم است، گاهي هم صدر مقدم است، قاعده ندارد. بستگي دارد به اينکه کدام ظهورشان اقوی و اظهر باشد، نه از آن باب می‌گوییم، البيّعان ظهور در تحقّق بيع و در فعليت بيع و تحقّق بايع و مشتري دارد، و آن وجب البيع به معناي ثبت البيع نيست، نه از باب تقدّم صدر بر ذيل، براي اينکه اين قاعده ندارد، موارد مختلف است. بلکه از اين بابي که آن ذيل مفهوم صدر است و وقتي که ذيل مفهوم صدر شد، مفهوم، تابع منطوق است. البيّعان بالخيار ما لم يتفرقا، اين منطوق است و اذ افترقا وجب البيع، وقتي مفهوم شد، مفهوم تابع منطوق است. بنابراين، صدر که به معناي لزوم شد، ذيل هم به معناي لزوم است، نمي‌شود اين وجب که مفهوم صدر است، به معناي ديگري باشد. مثلاً «ان جاءک زید فاکرمه»، مفهومش ان لم يجد است، نه مفهومش اين مي‌شود که ان جاء عمروٌ فلا تکرمه، مفهوم، تابع صدر است. اين هم يک وجهي که می‌شود براي اين حرف زد که اين وجه هم ناتمام است.

«توجيه مرحوم فقيه يزدى بر کلام شيخ طوسى(ره)»

وجه چهارم که از مرحوم سید محمد کاظم در حاشيه‌اش بر مکاسب در کتاب البيعش نقل شده که ايشان فرمود جواز در عقود جايزه على المشهور به معناي اين است که فسخ لزومي ندارد، می‌تواند فسخ کند، می‌تواند فسخ نکند. جواز در آنجا به معناي عدم لزوم فسخ و به معناي عدم ترّتب آثار ملکيّت است. بگویيم به معناي جواز است. می‌تواند فسخ کند، می‌تواند فسخ نکند و عدم ترتّب آثار ملکيّت، بگویيم اصلاً فسخ نه، بگویيم مراد از جواز، عدم وجوب ترتّب آثار ملکيّت است، کتابي که نزد مستودع به وديعه گذاشته می‌تواند خودش بردارد و پيش خودش نگه دارد، يا چيزي را به کسي قرض داد، می‌تواند بردارد و بياورد، بدون اينکه فسخ کند، بگویيم مراد از جواز، عدم وجوب ترتّب آثار عقد در عقود جايزه است. و اين ربطي به مسئله‌ي فسخ ندارد. بنابراين، بگوييم در عقود جايزه اين جواز حکمي است؛ يعني بر آن آثار بار نمي‌شود، ولي عقد، وقع صحيحاً، مي‌تواند آثار را بار نکند، می‌تواند اصلاً عقد را فسخ کند. از سيد در حاشيه‌اش در بيع نقل شده که مشهور، مرادشان از جواز، جواز در عقود جايزه به معناي عدم وجوب ترتّب آثار آن عقد است، واجب نيست، می‌خواهد اثر را بار کند، مي‌خواهد اثر را بار نکند، به معناي جواز عدم ترتيب آثار و عدم تمليک است، و اين منافاتي با اينکه حقّ الفسخ هم داشته باشد ندارد، يعني اصلاً عقد را از بين ببرد، اين هم يک توجيهي است که می‌شود اين اشکال ثبوتي را رفع کرد، لکن اشکال اثباتي در محلّ خودش باقي است که دليل، اختصاص به بيع دارد و تحقيق اين است که در بحث عقود جايزه، چه بگوييم راه دارد، چه بگوييم راه ندارد، عمده‌ي کلام اين است که اين دليل راه ندارد. در عقود لازمه بلا اشکال گفته‌اند خيار مجلس در غير بيع از عقود لازمه نمي‌آيد، در عقود جايزه خلافي از شيخ در مبسوط نقل شد، ولي در عقود لازمه خلاف، از احدي نقل نشد، و گفته‌اند خيار مجلس در بقيه‌ي عقود لازمه، مثل اجاره، صلح راه پيدا نمي‌کند، دليلش اختصاراً على مورد النص است، اما اگر اجماعي در مسئله نباشد، لقائل ان يقول که خيار مجلس هم در همه عقود لازمه راه دارد و ذکر «البيّعان» از باب ابتلاء و غلبه بوده است، غالباً در معاملات لازمه بيع است والاّ اجاره در معاملات لازمه در زمان صدور روايات کم بوده، صلح کم بوده‌، صلحي که به صورت لزوم باشد، آن معامله‌ي لازمه‌اي که رايج بوده، يعني هميشه مورد مکالمه هم هست، خريد و فروش است، حتي تاجر هم معنا کرده‌اند به معناي من يبيع و يشتري، اين کلمه‌ي بيّع و تقييد بالبيع از باب غلبه‌ي در آن زمان بوده، امروز هم باز نسبت به بقيه عقود غلبه دارد، شايد بشود گفت اجاره، اجاره در اثر کثرت جمعيت امروز زياد شده باشد، اما آن چيزي که متعارف و غالب بود، بيع بود، اين که پيغمبر می‌فرماید البيّعان بالخيار، نه اينکه يک حکمي بر خلاف قواعد است و بايع و مشتري خيار مجلس دارند، مستأجر و مؤجر خيار مجلس ندارند، يک اعمال تعبّدي در آنجا شده باشد، به نظر می‌آید که فهم عرفي اين است که بيع خصوصيّتي ندارد، و آن چيزي که مهم است، لزوم معامله است، وقتي معامله لازم بود، چه بيع باشد، چه اجاره باشد، چه صلح باشد، تا در مجلس هستند و تا هنوز مشغول فکر کردن هستند، می‌توانند به هم بزنند، بگوییم به مناسبت حکم و موضوع و به فهم عرف، بيع خصوصيّتي ندارد، در تمام عقود جايزه خيار مجلس راه دارد و کلمه‌ي بيع از باب غلبه و از باب افتراق، نه از باب موضوعيّت و خصوصيّت است، اين حرفي است که له وجهٌ وجيه، يکون موجّهاً الاّ اينکه اجماعي بر خلافش باشد، که در اينجا اجماعي است مستنداً به دليل، آن‌هايي که گفته‌اند، چرا گفته‌اند؟ لقصور دليل، گفته‌اند در غير بيع نمي‌آيد، چون دليل اختصاص به بيع دارد، يک اجماع تعبّدي نيست، بلکه يک اجماع غير تعبّدي و اجتهادي است. اجماعٌ على القاعدة است.

وصلي الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين