بسم الله الرحمن الرحيم

«امتیاز و اختصاص خیار عیب در تخییر مشتری به ردّ نسبت به بقیه خیارات»

یک بحث تفصیلی در خیار العیب وجود دارد که مباحثش را به طور تفصیل عرض می‌کنم؛ به علاوه از آن بحث‏های اجمالی که گذشته است. شاید بعضی‏ از آن مباحث تکرار باشد و بعضی‏ از آنها تفصیل و توضیح باشد. خیار عیب، بین همه خیارات، یک امتیازی دارد و آن این‏که در خیارات دیگر، من له الخیار مخیر است بین فسخ و امضاء، اما در اینجا من له الخیار؛ یعنی کسی که برای او خیار هست؛ مثل مشتری که جنس معیوب به او داده‏اند، من له الخیار، مخیر است بین فسخ و بین امضاء و بین این‏که ما به التفاوت بگیرد، امضاء کند مجاناً یا با اخذ ما به التفاوت المسمی بالارش امضا کند. این اختصاص و امتیازی بین همه خیارات برای خیار عیب است و ادعای اجماع شده بر تخییر مشتری در مبیع معیوب، بین این‏که ارش بگیرد و بین این‏که فسخ و رد کند و اختیار دست مشتری است؛ یعنی می‏تواند بایع را الزام به ادای ارش کند، می‏تواند بایع را الزام به قبول رد و برگرداندن همه آنچه را که گرفته است بکند. هم این اجماع از شیخ در خلاف هست، هم از سید بن زهره در غنیه و هم از صاحب ریاض و دیگران گفته‏اند اجماع قائم است بر تخییر مشتری در جنس معیوب بین الرد و الارش، می‏تواند ارش بگیرد و می‏تواند رد کند و ثمنش را از بایع بگیرد.

«استدلال فقهاء در اثبات تخییر مشتری در ردّ خیار عیب»

منتها درباره این تخییر، بحث شده که چون در روایات دلیلی برای این تخییر نداریم، هیچ روایتی نداریم که در آن روایت بگوید مشتری مخیر بین رد و بین ارش است و لذا برای اثبات تخییر، به وجوهی استدلال شده که هیچ‏یک از آن وجوه، تمام نیست و بعید نیست که بگوییم خیار العیب هم مثل بقیه خیارات است؛ یعنی مشتری مخیر بین فسخ و بین امضاء است. وجوهی که به آن استدلال شده، یکی اجماعی است که در مسأله وجود دارد که شیخ در خلاف دارد و دیگران هم این اجماع را دارند.

یکی هم روایت فقه الرضاست که در آنجا دارد مشتری مخیر بین هر دو است. یکی هم لاضرری است که مرحوم سیدمحمدکاظم در حاشیه‏اش متعرض آن شده است؛ یکی هم جمع بین روایاتی که می‏گوید رد و ساکت از ارش است و بین روایاتی که ارش را به طور مطلق قرار داده است. اینها وجوهی است که به آن برای تخییر استدلال شده است.

«عدم تمامیت استدلال فقهاء برای اثبات تخییر مشتری»

لکن هیچ‏یک از این وجوه، تمام نیست، اما اجماع، مضافاً به این‏که این اجماع، اجماع منقول است، خود شیخ در مبسوطش با این اجماع، مخالفت کرده. از شیخ در مبسوط، نقل شده که در بعضی موارد فرموده اگر مشتری تمکن ار ردّ ندارد باید ارش بگیرد. ارش را مترتب بر عدم امکان رد دانسته و ظاهرش این است که تخییری نیست. پس هم اجماع منقوله و هم خود شیخ در مبسوط، از این حرفش برگشته و از او نقل شده که فتوای به ترتیب داده. به علاوه که اصلاً اجماعات شیخ در خلاف، خیلی مورد اعتماد نیست. شیخ در خلاف، معمولاً در مقابل عامه ادعای اجماع می‏کند یک مطلبی که معروف بین اصحاب باشد، برای این‏که یک استدلال جدلی بکند، تمسک به اجماع می‏کند و لذا شهید ثانی (قدس سره الشریف) یک رساله‏ای نوشته که در هزاره شیخ طوسی؛ آن وقتی که برای شیخ طوسی در مشهد در زمان شاه هزاره برگزار کردند؛ طبع شده و ظاهراً از کتاب النکاح تا آخر دیات شهید بیش از هشتاد مورد آمار گرفته که خود شیخ در خلاف ادعای اجماع کرده، لکن در نهایه‏ یا در مبسوط یا در جای دیگری از خلاف، از آن حرف برگشته و خلاف آن را بیان کرده است.

پس این اجماع، اجماع منقول است، اولاً از خود شیخ، در مبسوط، مخالف نقل شده ثانیاً، اجماع خلاف است که بین اجماع‏های شیخ، خودش یک وهن علی وهن دارد، ضعف بیش از ضعف دارد و از این جهت نمی‏شود به آن اعتماد کرد. هذه کله مع این‏که احتمال دارد این اجماع، اجماع معلَّل باشد، نه اجماع تعبدی، برای این‌که وقتی شیخ در خلاف، ادعای اجماع می‏کند، می‏گوید: «دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم» و این روایات یافت نشده، ما در روایات، روایتی که دلالت بر تخییر بین رد و ارش کند، به طوری که مشتری مخیر بین رد و بین ارش باشد نداریم. پس لعله این، اجتهاد شیخ بوده که از روایات استفاده کرده است، کما این‏که سید در همین حاشیه‏اش بر مکاسب می‏گوید بعضی‌ها خواسته‏اند تخییر را از روایات استفاده کنند؛ یعنی کلمه «رد» که در روایات عیب آمده، خواسته‏اند بگویند این رد، اعم از رد کل یا رد ارش و بعض الثمن است و بعد می‏فرماید و اصعب از آن، این‏که بعضی‌ها خواسته‏اند بگویند مطابق قاعده است؛ برای این‌که مشتری، یک پولی در مقابل وصف صحت داده، الآن می‏خواهد آن پول را پس بگیرد، بنابر این، مخیر است پول در مقابل وصف صحت را پس بگیرد یا معامله را فسخ کند.

ممکن است شیخ (قدس سره) هم این اخبار که دارد و این اجماعی که دارد، معلل باشد و مستند به اجتهادش باشد، نه این‏که یک اجماع حسی باشد. و لا یخفی علیکم که بنای عقلا در خیار عیب، مثل بنایشان در بقیه خیارات است. یعنی در خیار عیب هم، مشتری را مخیر بین فسخ و بین امضاء می‌دانند. البته اگر نتواند فسخ کند، مثل این‏که در مبیع تغییری حاصل شده که دیگر نمی‏توند مبیع را به بایع برگرداند و برای بایع ضرر دارد، امکان رد ندارد، در آنجا عقلا هم قائل به ارشند و سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) می‏‏فرماید: این روایاتی هم که ما در باب داریم، همین مضموم عقلایی را دارند که در خیار عیب، مخیر بین فسخ و امضاء است و با عدم امکان رد باید ارش بپردازد. پس وجوب ارش، وجوب ترتیبی است، نه وجوب تخییری؛ یعنی همان چیزی که عقلا دارند، همان را روایات هم دارد و این‏که سیدنا الاستاذ می‏خواهد تخییر را توجیه کند و می‏فرماید: درست است قاعدة عقلائیه، اقتضای ترتیب دارد و تخییر در قاعدة عقلائیه نیست، تخییر در متون روایات هم نیست، لکن چون اصحاب بر خلاف آن روایات از زمان شیخ صدوق به بعد، فتوا داده‏اند، آن روایات به وسیله اعراض اصحاب، از حجیت ساقط می‏شود؛ چون خبر واحد به بنای عقلا حجت است و عقلا بنا ندارند به یک روایتی که ناقلین آن روایت خودشان عمل نمی‏کنند، به آن اعتماد کنند. بنابر این، چون از زمان شیخ صدوق به بعد، کتب مشحون از فتوای به تخییر است و اینها به این روایات عمل نکرده‏اند، این روایات از حجیت ساقط می‏شود و می‏شود بیّن الغیّ، اما مسألة تخییر می‏شود بیّن الرشد. این فرمایش ایشان هم ناتمام است؛ درست است حجیت خبر واحد دلیلش منحصر به بنای عقلاست. آیة نفر چندتا اشکال دارد: (فََلَوْ لا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِّنْهُمْ طائِفَةٌ لِّيَتَفَقَّهُوا فِي الدِّينِ وَ لِیُنذِرُوا قُومَهُم إذَا رَجَعُوا إلَیهِم لَعَلَّهُم یَحذَرُونَ)[1] شیخ (قدس سره) یا صاحب کفایه می‏گویند اشکالاتش به بیست و چند می‏رسد و صاحب کفایه می‏گوید می‏شود این اشکال‏ها را جواب داد، ولی دو تای از آنها را نمی‏شود جواب داد. عمدة دلیل، آیه نفر است که بیست و چندتا اشکال دارد، درست است که عمدة دلیل، بنای عقلاست و اگر چیزی با بنای عقلا حجت شد، خصوصیاتش را هم باید از عقلا گرفت و عقلا خبر واحدی را که ناقلش، خودشان به آن عمل نکنند، را حجت نمی‏دانند. همه اینها درست است و حرفی در آن نیست، لکن اینجا ناقلین، روایاتی که ترتیب را قرار می‏دهد، در روایات ما نقل شده، محدثین آن را نقل کرده‏اند، فتوای آن محدثین ناقل برای ما معلوم نیست.

البته از زمان شیخ صدوق تا الآن معروف به تخییر است، شهرت بر تخییر است، اتفاق بر تخییر است، اما آیا قبل از شیخ صدوق، ناقلین روایات ترتیب، هم به روایات ترتیب عمل نکرده‏اند تا روایات ترتیب بشود معرضة عنها یا آنها عمل کرده‏اند؟ ما نمی‏دانیم. شما از زمان شیخ صدوق را می‏گویید؛ در حالی که روایات ترتیب، از عصر امام صادق (سلام الله علیه) به بعد آمده شاید از عصر رسول الله هم آمده باشد و وضع محدثین آن روایات برای ما روشن نیست، بلکه نقل نکرده‏اند که آنها فتوای به خلاف داده‏اند. بنابر این، روایات ترتیب، معرضةٌ عنها بودنش ثابت نیست، بلکه خلافش ثابت است. بنابر این، آنها به حجیت خودشان باقی‏اند و شما نمی‏توانید بگویید آنها معرضةٌ عنهاست، از حجیت ساقط شده، ما فتوای مشهور را می‏گیریم که قائل به تخییر شده‏اند. یک شبهه‏اش این است - علاوه بر شبهاتی که عرض کردم- بعد هم شما که سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) هستید، می‏فرمایید به آن روایات عمل نکرده‏اند، آن روایات عمل نشده، اما این شهرتی که هست، از کجا حجت است؟ این باید کاشف از رأی معصوم باشد و یا از وجود دلیلی که کان عندهم و لم یصل الینا و این هم برای ما ثابت نیست. پس نمی‏شود این حرف را زد و یک مقدار اینجا به نظر من در عبارات امام، یک خلطی واقع شده است. اصلاً این بحث؛ یعنی بحث این‏که روایت معرضةٌ عنها حجت نیست، دلیلش چیست، چرا روایت معرضة، حجت نیست؟

برای بنای عقلا؛ چون عقلا بنا بر حجیت آن ندارند. این دیگر ربطی به بیّن الرشد و بیّن الغیّ ندارد، بیّن الرشد و بیّن الغیّ در مقبوله ابن حنظله است که آن مال خبرین متعارضین است. فرمود: «و إنّما الامور ثلاثة: أمر بیّن رشده فیتبع و أمر بیّن غیّه فیجتنب... و شبهات بین ذلک».[2] این بیّن الرشد و بیّن الغیّ که در کلمات ایشان آمده، انسان را به اشتباه می‏اندازد، مال خبرین متعارضین است و به این بحثی که روایت معرضةٌ عنها لیست بحجة، ارتباط مستقیم ندارد. من نمی‏دانم چطور شده است که امام اینها را با هم ذکر کرده؟ وقتی دو روایت که متعارض شده‏اند، یکی می‏شود بیّن الرشد و دیگری می‏شود بیّن الغیّ، بیّن الغیّ به این معنا است که اگر یک روایت می‏گوید نماز جمعه واجب است و مشهور به آن فتوا داده‏اند و حجت شده است و مما لا ریب، فی صحته، «عند أصحابک فإن المجمع علیه لا ریب فیه»[3] این اگر شد، لا ریب فیه، آن روایت که می‏گوید واجب است، می‏شود لا ریب فی بطلانه، نمی‏شود که ضدین با هم جمع بشوند، نمی‏شود هر دو اول باشند، به هر حال، آنجا دارد که چطور بین دو روایت که ما داریم از پیغمبر جمع شده: «كل‏ أمر ذي‏ بال‏ لا يذكر بسم الله فيه فهو أبتر»[4] و «كل‏ أمر ذي‏ بال‏ لم یبدأ بحمد الله فهو أبتر» چطور می‏شود هر دو اول باشند؟ آنجا 9 وجه به صورت یک جدول در حاشیه ملاعبدالله آورده، اول عرفی، اول اضافی، اول نسبی و جمع کرده. اگر یکی از دو روایت متعارض، لا ریب فی صحته شد، دیگری می‏شود لا ریب فی بطلانه. اگر ثابت شد الآن روز است، پس یقین داریم که الآن شب نیست.

این مطالب امام (سلام الله علیه) به نظر من در اینجا خلط شده و چطور شده که آن روایات را در اینجا آورده مضافاً به این‏که اصلاً تمسک به اجماع در اینجا این همه اشکال دارد.

«نقد وجه دوم از استدلای فقها برای تخییر مشتری از طرف استاد»

وجه دوم برای تخییر، روایت فقه الرضاست. اصلاً فقه الرضا کتاب روایی نیست، بلکه یک کتاب فتوایی است یک کسی نوشته است، کما حقّقه المحققون، سیدنا الاستاذ هم بیان کرده، اجمالاً اگر انسان مراجعه کند می‏فهمد. این کتاب مال امام هشتم است که می‏گوید دو روایت در این مسأله هست: یکی از امام باقر یکی از امام صادق (علیهما السلام) بین این دو روایات جمع می‌کنیم، روایتی را می‏گیریم که مخالف با عامه است. فإن الرشد فی خلافهم. یا این روایت مطابق با قرآن است، پس این را می‏گیریم، یا نظر من این است، روایت این است. اصلاً معلوم است کتاب روایی نبوده، چه رسد به این‏که بگویید کتاب روایی است، سندش ضعیف است، ضعف سند را با شهرت بین اصحاب، جبران می‏کنیم. اصل کتاب روایی بودنش درست نیست، ولو وقتی عکس حضرت رضا را می‏کشند، با یک کتاب بزرگ فقه الرضا که بغلش است، می‏کشند، اصلاً کتاب روایی بودنش درست نیست و این یک کتاب فتوایی است، یک شخص خوش‏قریحه و خوش‏سلیقه است که آن را نوشته و اگر کسی به آن مراجعه کند و چند صفحه آن را ورق بزند، می‏فهمد که کتاب روایی نیست، بلکه کتاب فتوایی بوده پس روایی نیست تا شما بگویید ضعف سندش با عمل اصحاب، جبران می‏شود.

«نقد و ردّ استدلال فقهاء برای تخییر مشتری به لاضرر»

وجه سومی که به آن تمسک شده برای تخییر، لاضرر است. گفته‏اند لاضرر اقتضا می‏کند که مشتری بتواند رد کند و یا بتواند ارش بگیرد. این را مرحوم سید در حاشیه‏اش دارد، خود سید چهار اشکال به این حرف وارد کرده: یکی این‏که اگر لاضرر در این خیار مدرک است در بقیه خیارات هم باید لاضرر بیاید. اینجا لاضرر اقتضا می‏کند رد یا ارش یا تخییر را، در بقیه خیارات هم باید همین لاضرر، تخییر را اقتضا کند.

اشکال دوم: اگر شما دلیلتان لاضرر است، اگر بایع رد را قبول کرد، مشتری حق ندارد بگوید من ارش می‏خواهم و رد نمی‏کنم؛ برای این‏که ضررش جبران شد، مشتری حق ندارد، اگر لاضرر، مدرک باشد، در حالی که در خیار عیب، اتفاق اصحاب است که اختیار دست مشتری است.

شبهه سوم: همانطور که شما می‏گویید عدم تخییر برای مشتری، ضرر دارد، اجبار بایع به ارش هم ضرر دارد. می‌گویید بایع الا و لابد باید ارش بدهد. می‏گوید نمی‏خواهم ارش بدهم، مالم را برگردانید، پولتان را بگیرید. اجبار بایع به این‏که یا ارش را قبول کن و یا رد و فسخ را، این هم برای بایع، ضرری است.

اشکال چهارم هم این است که لاضرر، لزوم را می‌برد، ولی لزوم با عدم ارش که مطرح نبود دلیلی بر لزوم با عدم ارش نداشتیم، تا شما بگویید لاضرر عدم ارش را می‏برد و جای آن ارش می‏آورد.

اشکال پنجمی که مرحوم سید دارد، جمع بین روایات است. می‏گوید یک سری از روایات، رد دارد، ساکتاً عن الارش، یک سری روایات هم ارش دارد، یک سری روایات هم تفصیل دارد که اگر تمکن از رد ندارد، باید ارش بگیرد. آن دو دسته روایت، اطلاقشان با هم تعارض دارد، تخییر عملی، نه تخییر در مسأله اصولی، اقتضا می‏کند که بگوییم عامل، هر کدام از این دو روایت را می‏خواهد بگیرد. یک وقت شما تخییر در مسأله اصولی می‏گویید، مثل تسبیحات اربع که مخیر است بین این‏که یک بار بخواند یا سه بار، در ذکر رکوع مخیر است، سه تا سبحان الله بگوید یا سه تا ذکری که به قدر سه تا سبحان الله، وقت ببرد. این را می‏گوییم تخییر در مسأله شرعی. یک وقت هم تخییر در مسأله عملی است، «بأیهما أخذت من باب التسلیم وسعک»[5]، نه این‏که حکم خدا تخییر است، اما در اینجا شما هر کدامش را اخذ کنی، مانعی ندارد. مرحوم سیدمحمدکاظم یزدی می‏فرماید جمع بین این دو دسته روایات به این است که حملش کنیم بر تخییر عملی و بگوییم مخیر است، روایات ارش را بگیرد یا روایات رد را بگیرد. بعد خودش به خودش اشکال می‌کند، دو اشکال عمده دارد: یکی این‏که روایات رد، کثیر است و اکثر و اصحّ سنداً است. پس ترجیح با روایات رد است، نمی‏توانیم جمع کنیم و بگوییم متعارضند. اشکال دیگر این است که می‏گوید این جمع، دلیل ندارد، نه عرف مساعد با این جمع است، نه دلیل خاصی بر آن داریم.

«اشکال استاد به مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) در عدم دلیل بر تخییر عملی در خبرین متعارضین»

به این حرفش این اشکال هست که دلیل بر تخییر عملی در خبرین متعارضین، مرسله کافی است که در اول کافی دارد: «بأیهما أخذت من باب التسلیم وسعک». این دلیل بر تخییر عملی است. می‏گوید هر کدامش را که از باب تسلیم بخواهی اخذ کنی، برای تو کفایت می‏کند. این‏که ایشان می‏فرماید ما دلیلی بر تخییر عملی نداریم، دلیل کلی بر تخییر عملی داریم. این‏که ایشان می‏فرماید روایات رد، خیلی زیاد است، رد مطلق که می‏تواند رد کند و هیچ بحثی از ارش نیست، ظاهراً امام می‏فرماید ما حتی یک روایت هم بر رد مطلق نداریم تا بین رد مطلق و ارش مطلق، جمع کنیم. پس مقتضای صناعت فقهی در خیار عیب این است که بگوییم خیار عیب، مثل بقیه خیارات است؛ می‏تواند فسخ کند، می‏تواند امضا کند و اگر نتوانست رد کند، نوبت به ارش می‏رسد، همان چیزی که عقلا بر آن هستند و شارع اعمال تعبدی نکرده و دلیلی بر آن نداشته و نداریم.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله»

------------------------------
1. توبه (9): 122.
2. وسائل الشیعة 27: 157، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضی، باب 12، حدیث 9.
3. وسائل الشیعة 27: 106، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضی، باب 9، حدیث 1.
4. وسائل الشیعة 7: 170، کتاب الصلاة، ابواب الذکر، باب 17، حدیث 4.
5. الکافی 1: 66، باب اختلاف الحدیث، حدیث 7.