اعوذ بالله من الشیطان الرجیم
بسم اللّه الرحمن الرحیم

«ابتناء مسألة قضاء بر مسألة تقلید در رجوع به فاضل با مفضول در قضاوت»

مسأله سومی که در شرایع متعرضش شده این است که اگر دو فقیه بنابر شرطیة الفقاهة واجد شرایط قضاوتند، اما یکی‏ از آنها اعلم از دیگری است، آیا در قضاء باید به اعلم و فاضل مراجعه کرد و رجوع به مفضول جایز نیست یا مخیر بین رجوع به فاضل یا رجوع به مفضول است، بعد از آن‏که لا اشکال فی جواز رجوع الی الأفضل؟ چون در هر صورت، رجوع به افضل هیچ اشکالی ندارد؛ زیرا چه شما بگویید تخییر است، یکی از تخییرها افضل است؛ چه بگویید معین است، خودش خودش است. پس بعد از آن‏که لا اشکال فی جواز رجوع به فاضل، بحث در این است که آیا رجوع به او واجب است و رجوع به مفضول غیر جایز، یا مخیر بین رجوع به فاضل و رجوع به مفضول است؟ این مسأله را؛ مثل جواهر و مسالک و دیگران مبتنی کرده‏اند بر مسأله تقلید که اگر در باب تقلید قائل به تعیّن تقلید از اعلم شدیم، در قضاء هم باید بگوییم رجوع به همان اعلم متعین است و اگر در باب تقلید گفتیم مکلف، مخیر است بین الرجوع الی الاعلم أو الی غیر الاعلم، اینجا هم باید بگوییم مدعی مخیر است بین این‏که شکایت را نزد اعلم، یعنی فاضل ببرد یا نزد غیر اعلم.

«نقد استاد به ابتناء مسأله قضاوت بر تقلید»

و لا یخفی که این ابتناء در شبهات حکمیه فی محلّ خودش است. یکی از طرفین؛ یعنی زن می‏گوید من از عرصه ارث می‏برم و دیگری می‏گوید تو از عرصه ارث نمی‏بری. می‏خواهند دعوایشان رفع بشود، به یک قاضی مراجعه می‏کنند که یک کدام از اینها را تعیین کند. در اینجا اگر بگویید مسأله مبتنی بر تقلید از اعلم است، درست است؛ چون رجوع به قاضی؛ یعنی تقلید از قاضی و اگر شما تقلید از عالم را جایز نمی‏دانید، اینها در شبهه حکمیه نمی‏توانند به قاضی غیر اعلم رجوع کنند، بلکه باید به قاضی اعلم رجوع کنند.

اما در شبهات موضوعیه محل اشکال است؛ زیرا شبهات موضوعیه، تعیین موضوع است و این‏که با بینه و ایمان، موضوع تعیین می‏‏شود، نه حکم کلی و تعیین موضوع، تابع موازین است و ربطی به فقاهت ندارد. یکی می‏گوید من طلبکارم، دیگری می‏گوید تو طلبکار نیستی، اینجا بگوییم اگر اینها بخواهند در شبهه موضوعیه دعوایشان حل بشود، مبتنی بر مسأله تقلید از اعلم و غیر اعلم است، ابتناء در اینجا محل مناقشه است، ولی حق این است که آنجا هم ابتناء درست است؛ چون در شبهات موضوعیه هم موازین، به نظر دو فقیه فرق می‏کند؛ یک فقیه می‏گوید سکوت منکر، موجب می‏شود حکم به مُحقّیت مدعی بشود، یکی می‏گوید سکوت منکر سبب ارجاع قسم به مدعی بشود. آنجا هم در فقه در موازین کلی قضاء اختلاف وجود دارد. بنابراین، باز آنجا هم باب به نحوی باب تقلید است. پس ابتناء مسأله، کما این‏که شهید ثانی (قدس سره) در مسالک، تصریح فرمودند، مسأله جواز رجوع به قاضی غیر اعلم تابع مسأله جواز تقلید از غیر اعلم است؛ اگر در آنجا گفتید تقلید از غیر اعلم جایز است، اینجا هم رجوع به قاضی غیر اعلم جایز و حکمش نافذ است و اگر آنجا گفتید تقلید از اعلم واجب است و تقلید از غیر اعلم صحیح نیست، اینجا هم باید بگویید رجوع از آن به آن قاضی اعلم است. پس بحث این است که اگر در جایی دو فقیه بودند، یکی از اینها اعلم از دیگری است، آیا حکم برای مدعی، تخییر در رجوع است یا تعیین در رجوع است؟ بعد از آن‏که لا اشکال که اگر به اعلم رجوع کردند، مسلماً صحیح و مجزی است؛ زیرا یا احد فردَیِ التخییر است یا این‏که خودش متعیّن است.

شهید ثانی هر دو دسته از ادله وجوب و جواز تقلید از اعلم را ذکر کرده در فصول هم صاحب فصول، همین‏ها را دارد؛ یعنی در فصول هم بیش از این دلیل‏ها نیست، صاحب جواهر هم حرف شهید ثانی را نقل کرده، منتها با یک مقدار اضافات. در عبارت مسالک دارد:

«کلام و دیدگاه صاحب مسالک (قدس سره) در بارة تقلید از اعلم یا غیر اعلم»

«على ان المقلد هل یجب علیه تقلید عن اعلم المجتهدین ام یتخیر فی تقلید من شاء منهم؟ فیه قولان للاصولیین والفقهاء [اما وجوهش:] احدهما: الجواز، لاشتراک الجمیع فی الأهلیة [این یک] و لما اشتهر من ان الصحابة کانوایفتون مع اشتهارهم بالاختلاف فی الافضلیة و مع تکرر الافتاء لم ینکر علیهم احدٌ من الصحابة فیکون اجماعاً منهم على جواز تقلید المفضول مع وجود الافضل [صحابه پیغمبر فتوا می‏دادند، مردم هم به آنان مراجعه می‏کردند با اختلافی که در علمیت داشتند، ولی هیچ کس اعتراض نمی‏کرد که آن یکی کم‏سواد است، پس چرا ما باید به او مراجعه کنیم؟] و لان تعیین الارجح للتقلید یتوقف على ترجیح العامی [عامی باید ترجیح بدهد] و العامی لا یمکنه الترجیح، لقصوره [ولی عامی نمی‏تواند ترجیح بدهد؛ چون نمی‏داند کدام اعلمند، هر کدام می‏گویند، أنا اعلم، هر کسی به‏تنهایی ادعای اعلمیت می‏کند و عامی چه می‏داند اعلم کیست و غیر اعلم کیست؟]

و هذا هو الذی اختاره المصنف (رحمه اللّه) فی هذه المسألة [مصنف در این مسأله، یعنی در مسأله قضاء فرموده است لازم نیست اعلم باشد، بلکه هم می‏تواند به اعلم مراجعه کند و هم به غیر اعلم] محتِجّاً بانّ نقصه یُنجبر بنظر الامام المولی له [گفته اگر فاضل هم اشتباهی بکند، امام که ناظر است، اشتباهش را جبران می‏کند. شهید ثانی می‏فرماید این کاری به تقلید ندارد، بلکه یک مسألة خاصه را می‏گوید، و مربوط به جایی است که امام معصوم در مرأی و منظر باشد و در کنار هم باشند و بداند؛ یعنی هم نزدیک هم باشند و هم اطلاع داشته باشد چکار دارد می‏کند، در اینجا اگر نقصی داشته باشد، جبران می‏شود، ولی به طور کلی نمی‏تواند در باب تقلید، فایده داشته باشد.]

و هذا معنى زائد على اصل التقلید فی غیر هذه المسالة. و الثانی و هو الاشهر بین الاصحاب: المنع [گفته‏اند با وجود اعلم، تقلید از غیر اعلم جایز نیست] لان الظنّ بقول الاعلم اقوى منه بقول المفضول [ظن به قول اعلم که مطابق با واقع است، اقوی از قول مفضول است] و اتباع الاقوى اولى [پس صغرا این است که ظن به قول اعلم، اقواست و اتباع اقوی هم اولاست.

وجه دوم:] لان اقوال المفتین بالنسبة الى المقلد کالادلة فکما یجب العمل بالدلیل الراجح یجب تقلید الافضل [همان طور که در دو روایت به مرجحات مراجعه می‏کنید، در باب تقلید هم به مرجحات مراجعه می‏شود و تقلید افضل جزء مرجحات است و وجه سوم این‌که یکی هم] و روایة عمر بن حنظلة عن الصادق (علیه السلام) السابقة صریحةٌ فی هذا [صریح است در این‏که مترافعین باید به سراغ اعلم بروند] فانه قال - بعد ما نقلناه منها و امرُه (علیه السلام) بالرجوع الى العالم بالاحکام -: قلت: فان کل واحدٍ منهما اختار رجلا وکلاهما اختلف فی حدیثنا قال: الحکم ما حکمَ به اعدلُهما و افقهُهما و اصدقُهما فی الحدیث و اورعهما و لا یلتفت الى ما یحکم به الآخر [حضرت فرمود به آن دیگری اعتنا نمی‏شود.] و هذه الروایة هی مستند القائل بذلک من الاصحاب لشهرة مضمونها بینهم و تلقیهم لها بالقبول [مدرک آنها همین روایت است که نص است، مترافعین باید به اعلم رجوع کنند.

شهید ثانی(قدس سره الشریف) به همه حمله می‏کند:] و فی کل واحد من الادلة من الجانبین نظر: [هم دلیل آنان اشکال دارد و هم دلیل اینها] اما الاول: فلمنع کون اشتراکهم فی اصل الاهلیة بالنظر الى انفسهم یقتضی تساویهم بالنظر الى الغیر و هل ذلک الا عین المتنازع؟ [خودشان که همدیگر را مساوی می‏دانند، دلیل بر این نیست که دیگران هم می‏توانند به اینها رجوع کنند و این اول بحث است که آیا عالم در مقابل اعلم، اهلیت برای تقلید دارد یا نه؟ این اول کلام است و مصادره به مطلوب است.]

و استفتاء الصحابة [اینها فتوا می‏دادند و آنها استفتاء می‏کردند] مع تفاوتهم فی الفضیلة لا یجری على اصول الاصحاب کما لا یخفى [آن صحابه‏ای که بزرگ‏ترین جنایتشان این بود که حاکمیت امیرالمؤمنین و امامت آن حضرت (سلام الله علیه) را کنار زدند و دیگران حاکم شدند، یکی گوساله سامری شد و یکی چیز دیگری شد و هر طور خواستند عمل کردند، یک عده هم به دنبالشان گفتند اینها مجتهدند هر طور عمل کنند، دعوایی نیست! حق دارند هر کاری بکنند، حتی عمر حق دارد متعه محلله رسول الله را محرمه کند، حج تمتع حلال رسول الله را محرم کند. «متعتان کانتا علی العهد رسول الله(صلی الله علیه و آله) و انا احرّمهما»[1] گفتند مجتهد است و مجتهد به هر حال، حرفش را می‏زند. بعد هم یک عوام‏فریبی‏های دیگری کردند که در تاریخ معلوم است. بر اصول اصحاب ما نمی‏آید که این صحابه بعد از پیغمبر برگشتند و با اصول اعتقادات مخالفت کردند، با ریشه دین مخالفت کردند. «ارتد الناس بعد رسول الله الا ثلاثة نفر»،[2] همه برگشتند، همه رفتند دنبال پول و مقام و ریاست و فقط سه نفر باقی ماندند. راوی گفت عمار چه؟ خوب او هم که آدم درستی بود، گفت او هم یک لغزشی پیدا کرد، ولی وقتی پول آمد، درهم و دینار آمد، آنجا پاها خیلی می‏لغزد یا وقتی ریاست آمد، پاها خیلی می‏لغزد و دیگر نمی‏تواند کاری بکند. می‏گوید این با اصول اصحاب ما مخالف است، صاحب جواهر می‏گوید اینها منکر را معروف و معروف را منکر قرار دادند. اینکه گفتید عامی نمی‏تواند، چطور نمی‏تواند؟] و العامی یمکنه معرفة الافضل بالتسامع کما امکنه معرفة المتأهل لاصل الفتوى من غیره [همان طور که می‏تواند اجتهاد را تشخیص بدهد، اعلمیت را هم می‏تواند تشخیص بدهد، شما چطور می‏دانید شعرهای حافظ عرفانی است و سعدی شعرهای خوبی می‏گفته؟ همان طور می‏توانید اعلمیت را بفهمید، عامی می‌تواند اصل اجتهاد را بفهمد، اعلمیت را هم می‏تواند بفهمد. «کما امکنه معرفة المتاهل لاصل الفتوى من غیره» از غیر می‏تواند یاد بگیرد.]

و ما ذکره المصنف (رحمه اللّه) من انجبار نقص المفضول بنظر الامام انما یتمّ مع قربه منه [یک] و اطلاعه على احکامه [دو، هم امام باشد و هم مطلع باشد] لا فی البعید عنه على وجه ربما لا یعلم شیئاً من وقائعه فی جمیع الاوقات ... [مخصوصاً اگر قضاء، قضای مخفیانه باشد، هر قضاوتی را خواستند سر و تهش را هم بیاورند، می‏گویند قاضی حق دارد قضاوت مخفیانه کند.]

و اما الثانی [آن ادله دیگران که گفتند ظن به قول اعلم، اقرب به اقواست] فلمنع کون الظن بقول الاعلم اقوى مطلقاً [قبول نداریم همیشه آن اقوی باشد] فان مدارک الظن لا تنضبط [مدارک ظن، منضبط نیست] خصوصاً فی المسائل الشرعیة، فکثیرا ما یظهر رجحان ظن المفضول علی ظن الفاضل فی کثیر من المسائل الاجتهادیة [یا مثلاً نظر متأخرین معمولاً بر نظر متقدمین، مقدم می‏شود؛ چون این متأخر آنچه را که مقدم بوده دارد، اضافه هم دارد.]

و فرق بین اقوال المفتین و ادلة المستدل، لان المستدل یمکنه ترجیح بعض الادلة على بعض، بخلاف العامی بالنسبة الى الاقوال [چطور عامی بی‏سواد می‏تواند بگوید این قول بر آن قول ترجیح دارد؟ مگر این‏که خودش در مسأله مجتهد باشد. ایشان می‏فرماید:] و الروایة [یعنی مقبوله] نصٌ فی المطلوب [مقبوله، نص در این است ‏که باید تقدیم افضل بشود.] لکن قد عرفت ما فی طریقها، فان تم الاستدلال بها لانجبار ضعفِها بالشهرة فهی العمدة والا فلا»[3]. این‌که فرقی بین اعدل و غیر اعدل نیست، یک بحث دیگر است.

ما در حاشیه مسالک، 26 محرم 1418 و در حاشیه مدارک در سال 1417 درباره «نص» نوشته‏ایم: «ظهورها فی اصل الترجیح فی محل النزاع -و هو قبل الرجوع- محل تأمل، بل منع» مقبوله مربوط به بعد از آن است که رفته‏اند، اختار کلُّ واحدٍ منهما رجلاً، بحث ما در این است که از اول می‏تواند مفضول را مقدم بدارد یا نه؟ آنجا هر دو را صالح می‏دانستند و مراجعه کردند، بعد، ثبتَ که یکی‏ از آنها افضل و اعدل است. «و ظهورها فی الترجیح یکون لما بعد الرجوع و الاختلاف فی الحکم. هذا مع أنه لعل الترجیح بمجموع الصفات من الاعدلیة و الاورعیة و الاصدقیة و الافقهیة»؛ یعنی باید چهار تا باشد تا ترجیح پیدا کند «لا بجمیع الصفات» نه این‏که بخواهد بگوید هر یک صفتی، خودش مرجح است «و العجب من المتن کیف جعلها نصاً فی ذلک؟» شهید می‏گوید این نص است و یک کسی مثل بنده و امثال بنده می‏گوید اصلاً ظهور هم ندارد، محل نزاع، قبل است، نه بعد از آن‏که رفتند، اول جایز بوده بروند و به خیالشان مثل همند و رفتند، محل نزاع این است که از قبل می‏داند یکی اعلم است و یکی غیر اعلم. دوم این‏که لعل چهار صفت را با هم می‌خواهیم، نه اعلمیت به‏تنهایی را؛ چون «واو» عاطفه است و دلالت بر جمع دارد؛ یعنی مجموع اینها نه جمیعشان.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ الطاهِرین»

-------------------------
1. عوالی اللئالی (2): پاورقی ص 126.
2. الکافی (2): پاورقی ص 244.
3. مسالک الأفهام 13: شرح ص 343 تا 345.