دو نکته نسبت به شرط عدم جهالت وجود دارد:

یک نکته این است که شیخ در مبسوط، مدعی شده است که دعوای مجهول، مسموع نیست. بعد، خودش به خودش اشکال کرد که پس چگونه اقرار به مجهول، مسموع است؟ شیخ در مبسوط، جوابی داده که در عبارت ها آن جواب را بیان کرده اند؛ به گونه ای که فهمیدنش یک مقدار مشکل است، ولی ظاهر این است که اگر در اقرار، کسی که می گوید می خواهم به مجهول اقرار کنم، به او بگوییم باید تفصیلش را بیان کنی، ممکن است از اصل اقرار برگردد و می گوید اینقدر اشکال می گیرید و ان قلت و قلت می کنید که من اصلاً اقرار نمی کنم. پس اگر مقرّ، می گوید می خواهم اقرار کنم، اما اقرار نکرد، اراده اقرار دارد و ما به او بگوییم تو که اراده اقرار داری، تفصیل بده که اقرارت به مجهول چیست؟ می گویی می خواهم به مجهول اقرار کنم، پس تفصیل بده و بنویس و خصوصیاتش را بیان کن. ممکن است او بگوید شما که اینقدر اشکال می کنید و ان قلت و قلت می کنید، من اصلاً اقرار نمی کنم و این به ضرر مقرٌ له تمام می شود؛ چون بنا بود مقر اقرار کند و شما با این که گفتید مقرّ باید به تفصیل اقرار را بیان کند، او اصلاً رجع عن اقراره و این موجب می شود به مقرٌ له ضرر بخورد. لذا در آنجا گفته اند اقرار به مجهول، جایز است، منتها بعد که اقرار کرد، اُلزِم بالتفصیل.

اما در باب دعوا کسی می گوید من می خواهم امر مجهولی را ادعا کنم. ما به این شخص بگوییم تو که می خواهی امر مجهولی را ادعا کنی، باید خصوصیاتش را بیان کنی، فوقش این است که می گوید بناست ادعایی بکنم که باید خصوصیاتش را بیان کنم و اینقدر ان قلت و قلت در آن هست، من اصلاً از اقرار برمی گردم. برگشتش از اقرار، به کسی ضرری نمی زند، بلکه مربوط به خودش است و خودش از حقی محروم می شود و دلش خواسته از حقی محروم بشود. اما در اقرار، اگر کسی می گوید من می خواهم اقرار به مجهولی برای دیگری بکنم و ما به او بگوییم که باید در اقرارت تفصیلش را بیان کنی، او می گوید حال که بناست در اقرارم تفصیلش را بیان کنم، اصلاً اقرار نمی کنم. برای این که حق مقرٌ له از بین نرود، می گوییم پس به امر مجهول، اقرار کن و بعد از اقرار، وقتی پایش گیر کرد، می گوییم الآن تفصیلش را بیان کن و الا حُبس أو جُعل فی ضغطۀ تا این که تفصیلش را بیان کند. اگر بگوید به مقررٌ له ضرر می خورد، بنابر این، باب اقرار با باب دعوا فرق دارد؛ از این جهت که اگر شما از اول بگویید در اقرار باید مقرّ، خصوصیات را بیان کند، احتمال هست که مقر از اقرارش برگردد و به مقرٌ له ضرر بخورد، اما در دعوای مجهول، اگر بگویید باید خصوصیاتش را بیان کند، ضرری متوجة مقرٌ له نمی شود. فلذا می گوییم دعوای مجهول، جایز نیست، اما اقرار به مجهول، جایز است.

مطلب دوم این است که مرحوم آشتیانی در قضائش متعرض شده و نیافتم که دیگران متعرض شده باشند و آن این است که اگر قائل شدیم به این که در دعوا واجب است دعوای به امر معلوم، بنابر قول به وجوب دعوا به امر معلوم، وجوب حکم، معلوم است. اگر قائل به وجوب شدیم، آیا اگر امر مجهول باشد، جواز سماع دارد یا نه؟

«دیدگاه مرحوم آشتیانی در بارۀ سماع دعوا در امر مجهول در صورت قول به وجوب دعوا به امر معلوم»

مرحوم آشتیانی می‌فرماید: «و أما جوازه [یعنی جواز سماع دلیل مجهول] فلا دلیل علی المنع منه مقتضی الأصل جوازُه بل لا یبعد القول برجحانه من حیث موافقته للإحتیاط و الخروج عما افتی جماعةٌ بوجوبه و رجاء أن یترتب علیه فائدة للمدعی [می گوید مانعی ندارد که بگوییم مستحب است، بلکه رجحان دارد؛ برای این که از خلاف اصحاب، بیرون رفته ایم و مطابق با احتیاط است و امید این هم هست که برای مدعی، فایده داشته باشد.] ولو بإقرر المدعی علیه [فایده داشته باشد] أو قیام البینة علی التعیین إلی غیر ذلک من الفوائد. فإن قلت کیف یذهب الی جواز الإحتیاط بل رجحانه فی الفرض المزبور [چطور شما به استحباب، بلکه رجحانش قائل می شوید؟] مع أنه مستلزمٌ للإلزام علی المدعی علیه و هو إیذاءٌ و ظلمٌ یحرم بحکم العقل و النقل [شما می خواهید اشاره کنید، و هو تصرفٌ در حدود و حقوق دیگران] و المفروض عدمُ قیام الدلیل علی جوازه [شما جواز را از کجا آوردید؟ از اصل برائت و اصل جواز؛ در حالی که این اصل با فرض این که ایذاء است و ایذاء، حرام است، محلی ندارد] فمقتضی الأصل فی المقام هو الحکم بعدم جواز السماع ما لم یقُم دلیلٌ علیه [باید بگوییم اصلاً سماع جایز نیست تا دلیل بر آن قائم بشود] لا جوازه إلا إذا قام دلیلٌ علی المنع حسبما هو قضیة الاستدلال المذکور [شما گفتید اصل، جواز است؛ یعنی اصل، جواز است تا دلیل بر عدم جواز داشته باشیم. مستشکل می گوید، ولی اینطور که ما گفتیم، اصل، عدم جواز است، قاعده، عدم جواز است؛ چون ایذاء و ظلم به طرف است الا أن یقوم الدلیل علی جوازه.

ایشان جواب می دهد:] قلت: قولنا بجواز السماع انما هو فیما إذا لم یتوقف علی إلزام المدعی علیه [جایی است که نمی خواهیم مدعی علیه را ملزم کنیم] و اما إذا توقف علیه فلا نقول بجوازه أیضاً لما قد ذکر من الوجه [ما آنجا را قائل به جواز نمی شویم.] و القول بان السماع مطلقاً مستلزمٌ للإلزام علی المدعی علیه [سماع با الزام مدعی علیه، ملازمه دارد که] فاسدٌ جداً لعدم الملازمة بینهما کما لا یخفی بل فی أغلب الموارد لا یتوقف علیه أصلاً».[1] اصلاً لازم نیست ما طرف را الزام کنیم. من نادرش را نفهمیدم، چه برسد به این «اغلب مواردش» کجاست که یک دعوایی باشد و الزام مدعی علیه در آن نباشد؟ به هر حال، کلی اش درست است که اگر در یک سماع دعوا، ولو دعوای مجهول، الزام مدعی علیه در آن نیست، یکون امراً مستحباً، ولو واجب است، اما استحباب دارد، ولی هر جا الزام بود، نمی توانیم قائل به استحباب بشویم؛ چون الزام، ایذاءٌ و ظلم علی المدعی علیه و تصرفٌ فی حدوده و حقوقه است.

ایذایی برای مدعی علیه نباشد، استحباب قضاء مانعی ندارد، اما اگر ایذای مدعی علیه است و ظلم و تصرف در حدود و حقوقش است، «الناس مسلطون علی اموالهم و انفهسم».

«دیدگاه و کلام امام خمینی (قدس سره) در جمع اقوال مختلف در جزم در ادعا»

یک بحث دیگری که وجود دارد این است که گفته اند از شرایط سماع دعوا جزم در ادعاست. پس اگر گفت گمانم این است یا خیالم این است یا احتمال می دهم اینطور باشد، اینجا دعوا مسموع نیست.

اقوال در آن، مختلف است و سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) این اقوال را جمع کرده می‌فرماید: «الثامن: الجزم فی الدعوی فی الجملة [نه این‌که همه خصوصیاتش را جزم داشته باشد.] و التفصیل أنّه لا إشکال فی سماع الدعوی إذا أوردها جزماً [این اشکال ندارد] و أمّا لو ادّعی ظنّاً أو احتمالاً [می گوید گمانم این است که از او طلب دارم یا احتمال می دهم اسب من نزد او باشد یا احتمال می دهم او دزدیده باشد] ففی سماعها مطلقاً، أو عدمه مطلقاً [دو] أو التفصیل بین موارد التهمة و عدمها [آنجایی که این شخص کسی است که احتمال می‌رود که این کار را کرده باشد. تفصیل بین موارد التهمۀ و عدمها، این یکی به شکلی است که آن طرف، تهمتی به او می خورد، یک قابلیتی برای این حرف دارد و عدم آن] بالسماع فی الأوّل [در موارد تهمت، شنیده بشود و در موارد غیر تهمت نه] أو التفصیل بین ما یتعسّر الاطّلاعُ علیه [چیزی که اطلاع بر آن مشکل است] کالسرقة و غیره، فتُسمع فی الأوّل [یعنی آن که اطلاع بر آن، مشکل است. دزد که آشکارا نمی‌گوید می خواهم بدزدم، بلکه دزد به شکلی می دزدد که دیگران نفهمند.]

أو التفصیل بین ما یتعارف الخصومة به کما لو وجد الوصیّ أو الوارث سنداً أو دفتراً فیه ذلک [متعارف است که در چنین اموری دعوا می کنند. از موصی یک دستخط پیدا کرده، الآن ولو یقین ندارد که این دستخط وصیت است یا نه؟ آیا نسخ شده یا نه؟ اما می شود روی همان دستخط، به صرف احتمال دعوا کنند] أو شهد به من لا یوثق به، و بین غیره، فتُسمع فی الأوّل أو التفصیل بین موارد التهمة و ما یُتعارف الخصومة به و بین غیرهما فتسمع فیهما وجوه [بگوییم بین موارد التهمۀ و ما یتعارف و بین غیرهما، دعوا مسموع است و غیر آنها مسموع نیست.] الأوجه الأخیر».[2] ایشان می فرماید اوجه، این آخری است که اگر متعارف باشد، خصومت یا مورد تهمت باشد، احتمال، پذیرفته می شود و الا پذیرفته نمی شود.