بحث در شرطیت جزم است که سماع دعوا مشروط به این است که مدعی به صورت جزم، دعوا را طرح کند، اما اگر به صورت گمان باشد که بگوید به گمانم من از او طلب دارم یا وهم من به این است که از او طلب دارم یا شک دارم از او طلب دارم یا نه، آیا در اینجا دعوا سماع می شود یا خیر؟ گفته شد در مسأله اقوال مختلفه ای هست: قول به شرطیت جزم مطلقاً، عدم شرطیت جزم مطلقاً، شرطیت جزم در مورد اتهام و عدمش در غیر مورد اتهام، شرطیت جزم در مثل سرقت و قتل و عدمش در غیر آنها، شرطیت جزم فیما یتعسر الاطلاع علیه و عدم شرطیت در غیر و تفاصیل دیگری که ممکن است باشد و متعرض شده اند.

و از ادله شرطیت جزم و ادله عدم شرطیت جزم بحث کردیم و گفته شد طرفین، هر دو به اصل، تمسک کرده اند؛ یعنی قائلین به شرطیت جزم، تمسک به اصل نموده اند؛ یعنی در اینجا اصل، عدم نفوذ حکم حاکم است؛ اصل عدم نفوذ بینه است و تصدیق آن لازم نیست و از این قبیل اصول. از طرفی هم برای شرطیت، تمسک شده بود به این که اصل، عدم شرطیت است، از باب حدیث رفع و هر یک از طرفین هم ادله ای داشتند که مفصلش را عرض کردم. قائلین به شرطیت جزم می گویند دعوا و مدعی با عدم جزم، صدق نمی کند و «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه»،[1] در صورتی که جزم در کار نباشد، صادق نیست.

«پاسخ مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) به قائلین شرطیت جزم و اشکالات وارده بر پاسخ مرحوم فقیه یزدی»

این را مرحوم سید (قدس سره) جواب داده به این که ما به این عنوان دعوا تمسک نمی کنیم، بلکه می شود به اطلاقات منازعه و مخاصمه تمسک کرد و آن منازعه و مخاصمه شامل مورد جزمی و غیر جزمی می‌شود در این صورت، مصداق «البینۀ علی المدعی» می شود. این جواب مرحوم سید دو اشکال دارد: یکی این که ما در ادلة قضاء عنوان منازعه و مخاصمه نداریم که اگر نزاع کردند، قاضی چه کند، بلکه آنچه در ادله داریم، این است که «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر» است. ثانیاً اگر با آن ثابت کردید، مدعی ثابت نمی شود. اگر ادله منازعه باشد، یکی می شود منازعٌ له و دیگری می شود منازعٌ علیه، مدعی و منکر با آن ثابت می شود و لازمه اش این نیست که صدق مدعی بکند و در صدق الفاظ نمی شود اجتهاد کرد و گفت الآن که منازعه صدق کرد، پس مدعی هم صادق است.

«دلیل دیگر قائلین به شرطیت جزم در طرح دعوا»

باز برای شرطیت جزم تمسک شده که منکر در دعوا، یا انکار می کند و قسم می خورد یا این که اقرار می کند یا قسم را به مدعی رد می کند و با عدم جزم، اینها تحقق نمی یابند، اما رد حلف به مدعی فواضحٌ که او چون شک دارد، نمی تواند قسم بخورد. اما این که اقرار کند، اقرار او درباره مدعی، حجت نیست و مدعی نمی داند این مالش هست یا نه و اگر بخواهند بعد از اقرار الزامش کنند، مال را بگیرند و به دست مدعی بدهند، تمام نیست؛ چون مدعی می گوید من نمی دانم مال من هست یا نیست؟ من در مال مشکوک تصرف نمی کنم و محض اقرار منکر، سبب نمی شود که مالک این مال بشود. البته اگر انکار کرد و قسم خورد، آنجا فایده ای دارد و با قسمش دعوا تمام می شود، کما این که اگر از حلف، نکول کرد و منکر گفت قسم نمی خورم، به محض نکول، بگویید باید مدعی قسم بخورد یا با ردش الی مدعی، باید قسم بخورد. به هر حال، پای قسم در کار می آید و وقتی پای قسم در کار آمد، مدعی توان قسم خوردن را ندارد، چون جزم ندارد تا قسم بخورد.

توهم نشود که دعوا می شود، قاضی دعوا را می پذیرد و پرونده تشکیل می دهد، برای این که منکر، اگر انکار کرد و قسم هم خورد پای این کارش، دعوا خاتمه پیدا می کند و این یکون مفیداً؛ چون معلوم نیست که او انکار کند، لعله او این را انکار و نکول کند یا رد حلف به مدعی بکند. ثانیاً گفته شده در قضاء برای الزام احد طرفین به رد است و در اینجا الزام احد طرفین به رد، محقق نمی شود، ولو انکار کند و قسم بخورد. البته این فایده را دارد که در این صورت، پرونده اش مختومه می شود، ولی قضاء برای صرف فایده مختومه شده، البته قضاء بُنیت علی الزام طرف به ردّ حق دیگری و بنا شده که من له الحق به حق خودش برسد، ولی در اینجا چنین بنایی وجود ندارد. بنابر این، استدلال شده به این وجه برای شرطیت جزم. جوابی که از این حرف، داده شده یکی این بود که گفتیم الزام آور نیست. دوم این که این حرف ها، ولو دعاوی علمیه است، اما در دعاوی غیر علمیه، چنین چیزی نیست. این لوازم هم مربوط به دعوای علمی است و دعوای غیر جزمی و دعوای ظنی و شکی، آن لوازم را ندارد.

وجوه دیگری که به آنها استدلال شده، یکی اصل بود و یکی عدم صدق دعوا در غیر جزمی بود، یکی این که در دعوا باید جزم باشد تا این لوازم بار بشود و اگر جزم نباشد، این لوازم نمی آید، لازم باطلٌ فالملزوم مثله و وجوه دیگری هم شاید باشد.

«استدلال قائلین به عدم شرطیت جزم به اطلاقات حکم به حق»

«اشکالات وارده به استدلال قائلین به عدم شرطیت جزم به روایات»

چهار اشکال به این استدلال به این روایات شده است: یکی مربوط به سید (قدس سره الشریف) است و آن این که می فرماید در مورد این روایات، ید بوده که ید به حسب طبع، ضمان می آورد و در محل بحث ما یدی وجود ندارد. پس فرقی بین اینها هست، اینجا ضمان می آورد و آنجا نمی آورد.

دو اشکال هم از مرحوم آشتیانی در تقریراتش است: یکی این که مورد، عکس محل بحث ماست. محل بحث ما جایی است که مدعی به منکر، تهمت می زند. مدعی می گوید من از تو طلب دارم و باید مال مرا برگردانی، در اینجا مدعی نسبت به منکر، ظن دارد و مورد تهمت، منکر است. در این روایات، عکسش است و متهم، مدعی است و کسی که تهمت می زند، منکر است؛ چون فرض این است که حائک می گوید این مال تلف شده و من ضامن نیستم و ادعای تلف می کند. اما صاحب مال می گوید تلف نشده، بلکه آن را اتلاف کرده ای و ضامنی. پس آن که ادعا می کند، مدعی و این دارد تهمت می زند منکر است و می گوید تلف نشده و این غیر محل بحث ماست، عکس محل بحث ماست. اینجا صاحب مال، منکر است و دیگری مدعی و این صاحب مال به او تهمت می زند و به فرمایش بعضی از آقایان، صاحب مال دارد به او تهمت می زند. فرق دومی که اشکال سوم دارد، این است که در مورد روایات، یک وجه ثبوت شرعی هست، ولو استصحاب بقای مال می‌کنیم. مثلاً پارچه را به حائک داده و حائک می گوید تلف شده، این صاحب مال استصحاب بقای مال را دارد، یک حجت شرعی دارد، اما در محل بحث ما حجت شرعی نیست.

مرحوم آشتیانی از اشکال اول، جواب داده به این که اینجا هم باز مدعی، تهمت می زند. طبق آنچه که در مدعی و منکر گفته اند. گفته اند منکر کسی است که قولش موافق الاصل و مدعی کسی است که قولش مخالف الاصل باشد. مدعی آن است که لو ترک تُرک و منکر، خلافش است. در اینجا قول حائک مطابق با قبول قول امین است و «أنه لیس علی الامین الا الیمین»، قول او مسموع است و حمل بر صحت می شود. پس آن آقا قولش مطابق با اصل است و می شود منکر و این صاحب مال، قولش مخالف با اصل است؛ این می شود مدعی و مدعی دارد تهمت می زند.

اشکالش این است که این قواعد را ما در جای خودش قبول نداریم و معیار، صدق عرفی است، اینها منقوض است، طرداً و عکساً، کما این‌که شهید ثانی در روضه و ریاض هم بیان کرده‌اند.

اشکال دوم که فرمودید استصحاب دارد. می گوییم اگر صاحب مال، استصحاب بقای مال می کند که یقین، به یقین نقض شده؛ چون فرض این است که مال تلف شده یا اتلافش کرده پس موضوع ندارد. اگر بگویید استصحاب حکمی می کنیم و می گوییم قبلاً یجب علی المالک ردّ المال، الآن هم رد مال بر او واجب است. مرحوم آشتیانی می فرماید استصحاب حکمی، فرع این است که موضوع محقق باشد و در اینجا موضوع، محقق نیست. بنابر این، استصحاب حکمی هم نمی شود کرد.

ما عرض کردیم در اینجا می شود خدشه کرد که رد المال، از شؤون رد العین است؛ چون رد العین یا بهویته الشخصیۀ است و یا به مالیتش و اگر مالیتش را هم بدهند، عین را رد کرده اند. فلذا در ضمانات گفته اند ضمان به مثل دارد و قیمی هم ضمان به قیمت دارد، نه این که این، چیزی غیر از آن است. «علی الید ما اخذت حتی تؤدی»،[4] اگر چیزی گرفته الآن دارد ادا می کند، چه رد المالیّۀ، رد العین و رد القیمۀ، این هم یک اشکال که فتأمل.

یک اشکالی هم خود مرحوم آشتیانی دارد که اشکال چهارم است و آن این است که می فرماید در اینجایی که محل بحث است، اصلاً قسم است و می گوید قسم بخور و ربطی به باب استحلاف حاکم ندارد. محل بحث ما این است که حاکم در مورد اتهام قسم بدهد، ولی کسی که ظان است و می گوید از فلانی طلبکارم و او می گوید طلبکار نیستی، می گوید قسم بخور. در محل بحث استحلاف حاکم است و آثاری هم بر آن بار است، ولی این کاری به حاکم ندارد، این بازاری و خیابان است، چاله میدانی است، می گوید یا قسم بخورد و اگر قسم خورد می‌گوید تو دیگر حقی نداری. این را هم خود ایشان جواب داده اند به این که درست است این مال، غیر استحلاف حاکم است، ولی وقتی غیر حاکم می تواند این قسم را بدهد و حجت است، حاکم هم می تواند به این حجت، اعتماد کند؛ نظیر بینه که بینه حجۀٌ فی الجمیع علی الجمیع، ولی حاکم هم به آن اعتماد می کند، «البینة علی من ادعی و الیمین علی من ادُعی علیه».[5] این اشکال هم به ایشان بود که بعد عرض می کنم.

«حق در مسأله‌ی سماع دعوا»

تزییلٌ و تنبیهاتٌ: تزییل این است که مرحوم آشتیانی اتهام را معنا کرده به این‌که می گوییم، اگر مورد تهمت باشد. می فرماید: «و المراد بموارد التهمة ما کان هناک امارة تفید الظن نوعاً علی ثبوت المدعی»،[6] منتها این اماره حجت نیست، چون اگر حجت باشد، دعوا می شود دعوای جزمی و یقینی.