اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«فروعات مسقطیت تصرف یا تصرف مغیّر در خیار عیب»

در مسقطیت تصرف یا تصرف مغیّر، دو فرع مطرح است که در حقیقت به دو استثنا برمی گردد: یک فرع این است که وطی مشتری مانع از رد است. مثلاً امه معیوبه ای را بایع فروخته و مشتری او را وطی کرده است، اینجا حق رد از او ساقط است و فقط حق ارش برای او ثابت است و روایات بر این معنا دلالت می کند، فتوای اصحاب هم بر همین است، نص و فتوا بر سقوط رد تطابق دارند؛ ولی اگر مطلق تصرف را مسقط دانستیم، این استثنا از مطلق تصرف است و اگر تصرف مغیّر را مسقط دانستیم، این از آن استثنا نیست؛ چون مغیّر نیست و استثنا از آن نیست، فوقش این است که این خودش یک قسم از مسقطات رد است؛ همان طور که تصرف مغیّر، مسقط رد بود، اسقاط خیار رد، مسقط رد بود، به همین نحو، وطی هم مسقط رد است. این تابع آن مبناست که آیا تصرفات مطلقه مسقط است یا تصرفات مغیّره. اگر تصرفات مطلقه مسقط باشد، این استثنا از او نیست و طبق این مبنا تصرفات مطلقاً مسقط است و این هم یکی از آنهاست. اما اگر گفتیم تصرف مغیّر مسقط است، دون غیر مغیّر، این استثنا از آن است و باید بگوییم این هم یکی از مسقطات است.

فرع دومی که مطرح شده است، استثنای از خود وطی است. وطی امه مانع از رد است - یا مانعٌ مستقل یا مانعٌ به عنوان تصرف - نصّاً و فتویً الا این که امه حُبلی باشد. اگر امه ای را خریداری کرد و مشتری او را وطی کرد، ثم انکشف أنّها کانت حُبلی، اینجا باید به بایع رد کند و تنها حق الارش دارد و می تواند ارش بگیرد، اما نمی تواند نگه دارد و ارش بگیرد، بلکه باید به بایع رد کند و اینجا رد ساقط و ارش ثابت است. در حالی که در وطی، گفتیم وطی مانع از رد است، ولی در اینجا این امه حُبلی الی البایع رد می شود و مشتری حق دارد ارش را از بایع بگیرد.

پس در چنین جایی باید ردش کند و ثمن را از او بگیرد؛ یعنی در حقیقت، معامله فسخ می شود و نمی تواند نگه دارد و از بایع ارش بگیرد. این هم باز فی الجمله مطلب؛ یعنی این که اگر انکشف امه معیبةً، حُبلی است، یردّ الی صاحبها و لیس للمشتری الارش، این، هم فی الجمله مورد نص و هم مورد فتوا است.

لکن در برخی از جهات آن کلام هست: یکی این که آیا این روایاتی که دارد «یردّ الی صاحبها» به صاحبش رد می شود، در جایی است که این امّ ولد از مالک بوده و مالک قبلی او را وطی کرده و صارت حاملۀً به وسیله وطی او، که برای مالک قبلی امّ ولد شده؟ آیا اختصاص دارد به جایی که أحبلها المالک، أحبلها البایع؟ این ردی که هست، از باب خیار نیست، بلکه از باب بطلان معامله است؛ چون امّ ولد را نمی شود فروخت؛ چون بوی آزادی به مشامش خورده و نمی شود او را فروخت، پس این که می گوید رد می شود، از این باب است که معامله کانت باطلۀ. یا مطلق است؛ چه مالک أحبلها، چه أحبلها غیر او. مثلاً به یک عبدی دیگری تزویجش کرده و آن عبد أحبلها. در اینجا می تواند او را بفروشد و امّ ولد برای مالک نیست، اعم از هر دو است. در این صورت بگوییم در جایی که أحبلها، این یک استثنایی از آن قاعده است که گفت امّ ولد لا یصح بیعها، و بیعها یکون باطلاً الا در جایی که او را فروخته و مشتری خریده و وطأها، در اینجا بیعش صحیح است و رد می کند، ثمن را از او می گیرد که در ثمره هم تفاوت دارد؛ چون اگر بیعش صحیح باشد، این امه در زمانی که نزد مشتری است، بنا بر صحت بیع، می شود مال مشتری، ولی اگر گفتیم بیع باطل بوده، نمائات می شود از بایع. بنابراین، اگر اطلاق روایات را قبول کردیم، در اینجا بگوییم این هم یک استثنا از اوست.

پس در این روایات، سه احتمال داده شده است: یک احتمال این است که این مربوط به جایی است که کانت الامۀ حُبلی، از باب احبال مالک؛ بحیث صارت الامۀ امّ ولد که بعد هم معامله تکون باطلۀ، طبق قواعد به مالک برمی گردد و مشتری فقط ثمنش را می گیرد. معامله از اول باطل است و انفساخ و بطلان دارد. احتمال دوم این که اختصاص به جایی داشته باشد که این امه، حُبلی است، لکن أحبلها غیرُ المالک فلم تصر امّ ولدٍ برای مالک. در اینجا که لم تصر، بگوییم بیع صحیح است و فقط حق رد ساقط است. این حُبلی بودن، یک عیب است و در اینجا با این که می توانست ارش بگیرد و می توانست رد کند، ولی متعیّن است که به بایع رد کند و ثمن را از بایع بگیرد. این بنا بر بطلان. سوم این که بگوییم این حُبلی بودن، اعم است و اطلاق دارد؛ اگر امه ای خریداری شد و کانت حُبلی و این حُبلی خودش عیب است و نقص برای یک امه است؛ چون در موقع وضع حملش مشکلاتی برای او پیش می آید یا در زمان حمل، مشکلاتی دارد، بگوییم این مطلق حُبلی را می گوید. اذا اشتری شخصی حُبلایی را، این حُبلی چه از باب امّ ولد باشد، چه حُبلای امّ ولد نباشد، چه مالک أحبلها فصارت امّ ولد، چه مالک لم یحبلها، بل أحبلها غیر مالک فلم تصر امّ ولد، بگوییم در هر دو صورت، بیع صحیح است، لکن حق الارش ساقط است، در هر دو صورت، باید به بایع رد بشود و حق ارش ندارد و فقط رد می کند و ثمن را می گیرد.

نگویید چون حبلی از طرف مولا بود، این معامله از اصل باطل بوده؛ چون ممکن است بگوییم از قِبل او بوده و استثناست به ادلّه عدم جواز بیع امّ ولد. پس ردّ خیار عیب دارد و به وسیله خیار عیبش رد را انجام می دهد و بعد از آن که رد انجام گرفت، می گوییم استثنا شده؛ یعنی بیع امّ ولد باطل است الا اذا باعها و وطأها المشتری، ثم انکشف أنها کان حُبلی.

«روایات وارده در پرداخت مشتری به بایع در صورت وطی امه»

یک جهت دیگر هم در این روایات بحث است و آن این که روایات در چیزی که باید مشتری به بایع بپردازد سه دسته هستند؛ چون او را وطی کرد، یک دسته روایات می گویند باید عُشر ثمن را بپردازد؛ یعنی یک دهم را. یک دسته روایات می گویند باید نصف عُشر را بپردازد؛ یعنی یک بیستم قیمت را. برخی روایات هم می گویند آن را بپوشاند، یک چیزی به او بدهد. مشتری یک لباسی به این کنیز بدهد یا یک چیزی به بایع بدهد.

روایاتی که می گویند باید نصف عُشر را بپردازد؛ یعنی یک بیستم، در یک روایت دارند، ناقل می گوید حضرت فرمودند: یک دهم و عُشر قیمت. روایات دیگر دارند، نصف عُشر و این دارد عُشر. شیخ الطائفة (قدّس سرّه و نوّر الله مضجعه) روایات را جمع کرده و تعارض بین روایات را در تهذیب و استبصار با یک محاملی حمل و درست کرده که در اشکال به شیخ نام برده می شود که اینها جمع های تبرعی هستند و جمع عرفی نیستند. می گویند جمع عرفی عبارت است از حمل العام علی الخاصّ و حمل المطلق علی المقیّد و حمل المجمل علی المبیَّن و حمل الظاهر علی الاظهر و حمل الظاهر علی النصّ و امثال اینها. اینها را گفته اند جمع های عقلایی و جمع هایی هستند که می توانیم به آنها اعتماد کنیم. تقریباً می شود گفت شیخ (قدّس سرّه) در جُلّ تهذیب و استبصار که روایات را جمع کرده، هیچ اشاره ای به حمل عام بر خاصّ و حمل مطلق بر مقیّد و حمل ظاهر بر اظهر ندارد و جمع هایی که او نموده، یک جمع هایی است که اصولیون و الفقهاء یسمّونها به جمع های تبرعی، لکن برای آن از روایات شاهد آورده و گفته مراد از این روایت، آن معنا است، به قرینه روایت دیگری و این خودش کار خیلی مشکلی است؛ اولاً جمع همه روایات در تهذیب و استبصار؛ مخصوصاً در تهذیب که اجمع کتب اربعه است، خیلی مشکل است. کافی اجمع است، اما از حیث عناوین اجمع است؛ یعنی از حیثِ داشتن اصول عقاید و اخلاق و ... هیچ کتابی از حیث عناوین، در اجمعیّت مثل کافی نیست، اما اجمعیّت در روایات فقهی و روایات فرعی، تهذیب است و هیچ یک از این کتاب ها به تهذیب نمی رسد؛ نه من لا یحضر به آن می رسد و نه به قدر تهذیب روایت دارد و نه کافی و نه استبصار. اجمع روایات در باب روایات فرعی و فقهی، تهذیب است - شیخ در آن عصر با آن مشکلات، این روایات را جمع کرده؛ یعنی همه را در یک جا آورده و باب بندی کرده که این خودش یک کار خیلی مشکل است. این روایات را با کمک روایات دیگر، حمل کرده؛ یعنی سلطه بر روایات داشته. به فرموده آقای بروجردی (قدّس الله روحه)، اگر بخواهیم وقت شیخ و عمر شیخ را تقسیم کنیم بر کتاب های او و مطالبی که دارد؛ مخصوصاً در تهذیب و استبصار، برای هر یک سطرش چند ثانیه، بیشتر وقتش نمی رسیده و فوقش یک دقیقه به آن می رسیده اما شیخ با همان یک دقیقه و دون یک دقیقه، این همه روایات را جمع و حمل کرده است.

این روایاتی که در اینجا آمده و عُشر و نصف عُشر دارد، روایت عُشر، یک روایت است که از عمر بن عبد الملک یا دیگری است که شیخ در اینجا می فرماید این کلمه «نصف» یا از قلم نسّاخ یا از راوی افتاده است و اینجا روایت به صورت «نصف عُشر» بوده است. شاهدش این است که همین راوی که عُشر را نقل کرد، در یک روایت دیگری از او نصف عُشر نقل شده است. نصف عُشر را در یک روایت نقل کرده و اینجا عُشر گفته. ایشان می فرماید اینجا «نصف» بوده، لکن این کلمه نصف افتاده است تا رفع اختلاف بشود، و الا نمی شود یک نفر یک روایت را به دو شکل نقل کند؛ یک جا عُشر و یک جا نصف عُشر. پس معلوم است که کلمه نصف از قلم افتاده است.

«جمع بین روایات از جانب مقدس اردبیلی (قدس سره) در پرداخت مشتری به بایع در صورت وطی امه»

یک نوع جمع هم که از مقدس اردبیلی (قدّس سرّه) نقل شده، این است که اگر اجماع نبود، حمل بر استحباب بشود این که گفته نصف عُشر یا عُشر یا لباس و یا شیئی به او بدهد، حمل بر استحباب می شود. شاهد حمل بر استحباب این است که حدّی ندارد؛ در حالی که اگر یک امر واجب بود، باید حدودش معلوم بشود و واجب را نمی توان بی دلیل به صورت مختلف گفت. در مستحب می شود گفت و در باب مستحبات، بنا بر اختلاف است و لذا دأب و دیدن فقها در باب تعارض روایات مستحبه، مراتب فضل است، نه حمل بر اطلاق و تقیید. اگر در یک روایت دارد فلان نماز را با پنج سوره توحید بخوان و در یک روایت دیگر دارد که همان نماز را با ده سوره توحید بخوان، اینها با هم تعارض ندارند که بگوییم با هم اختلاف دارند، پس به سراغ مرجّحات باب علاج برویم، بلکه می گویند این مراتب فضل است. اختلاف در روایات مستحب علی ما هو دأب و دیدن فقها (قدّس الله ارواحهم و نوّر الله مضاجعهم و حشرنا الله معهم و مع امام الشهداء) در فقه این است که می گویند حمل بر مراتب فضل می شود. اینجا هم ولو نگفته مراتب فضل، بلکه می فرماید همین قدر که اختلاف دارد، دلیل بر استحباب است و آن را حمل بر استحباب می کنیم.

«وجه جمع دیگر از روایات»

یک وجه دیگری که بین این روایات جمع شده این است که گفته اند آن که دارد عُشر بدهد، وقتی است که این امه حامله بوده و این امه هم که امه حامله، باکره بوده و این وطیش کرده است. وطی کرده امه حُبلی را و کانت باکرۀ، می شود امه ای را فروخته که کانت حُبلی، و مشتری وطیش کرده، ولی می گویند باز هم باکره بوده و راهش را هم درست کرده اند؛ یکی این که با مساحقه حامله شده باشد. یکی این که وطی در دبر کرده و قطره ای از آنجا به رحمش رسیده است که در باب «الولد للفراش» گفته اند. یکی دیگر هم این که ممکن است این حامله شده، چون رایحه منی مرد را دیده است، بویش کشیده، حامله شده. البته این بر حسب فلسفی درست است؛ چون عَرَض، خالی از جوهر نیست. در بو، مواد هست، ولی آیا قدر مؤثر بوده که این حامله شده باشد؟ به هر حال، گفته اند روایات عُشر مربوط به جایی است که حامله و در عین حال، باکره بوده اینجا اذا وطأها باید ده تا بدهد. تأیید کرده اند این جمع را به این که در باکره اگر کسی بکارت را از بین برد، عُشر قیمت امه، دیه اش است و چون آنجا عُشر قیمت است، اینجا هم بگوییم این عُشر از آنجایی است که این باکره بوده است.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»