اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«کلام و دیدگاه امام خمینی (قدس سره) بر ضمنی و ابتدایی بودن شرط»

بحث در روایات است که سیدنا الاستاذ آن روایات را نقل فرمودند و رد کردند برای استدلال به این که شرط اعم از شرط ابتدایی و ضمنی است. از جمله آن روایات، روایت منصور بن بزرج است: عن العبد الصالح (علیه السلام ) قال قلت له: إنّ رجلاً ‎ ‎ من موالیک تزوّج امرأة ثمّ طلّقها فبانت منه فأراد أن یراجعها فأبت علیه إلاّ أن ‎ ‎ یجعل لله علیه أن لا یطلّقها و لا یتزوّج علیها، زن این را بر مرد شرط کرد، فأعطاها ذلک، مرد هم این شرط را قبول کرد و قسم خورد، ثمّ بدا له فی التزویج ‎ ‎ بعد ذلک، فکیف یصنع؟ از آقا موسی بن جعفر (سلام الله علیهما) پرسید: در این صورت چکار کند؟ فقال: «بئس ما صنع، و ما کان یُدریه ما یقع فی قلبه باللیل و النهار؟ ‎ قل له: فلیفِ للمرأة بشرطها؛ [فرمود وفا کند] فإنَّ رسول الله ( صلی الله علیه و آله و سلم ) قال: المؤمنون عند ‎ ‎ شروطهم».[1] استدلال به این روایت، این است که این شرط، شرط ابتدایی است «فأبت علیه إلاّ أن ‎ ‎ یجعل لله علیه أن لا یطلّقها و لا یتزوّج علیها» و شرط ابتدایی را حضرت رسول، جزء «المؤمنون عند شروطهم» حساب کرده است و مشمول «المؤمنون» گرفته است. ایشان می فرماید: «و الجواب عنها : مضافاً إلی أنّ الظاهر منها کون عقد الزواج مبنیّاً علی ‎ ‎ الشرط، [ظاهر این است که عقد زواج، مبنی بر شرط بوده] إمّا فی ضمنه صریحاً، أو بنحوٍ یعدّ فی ضمنه عرفاً، [در ضمنش عرفاً مثل این که] کما إذا کان إجراء ‎ ‎ العقد بعد المقاولة مبنیّاً علیه، [این شرط ضمنی بوده، ولی ضمنی ذکری در متن عقد نبوده، بلکه ضمنی بنایی بوده، منویّاً بوده] و لا مضایقة فی کون نحو هذه الشروط مشمولاً ‎ ‎ للأدلّة، و صادقاً علیه الشرط [شرطی که ما می گوییم شرط ضمنی، اعمّ از شرط ضمنی ذکری و شرط ضمنی بنایی است. هر دو را ما مدعی هستیم که شرط است؛ چه بالخصوص در متن عقد ذکر بشود، چه عقد مبنیّاً بر آن واقع بشود. این یک شبهه ای که ایشان دارد. بنابراین، این اصلاً خارج از مورد استدلال است.

شبهه دوم این است که می فرماید مضافاً بر این] أنّ الإلحاق الحکمی إنّما یتمّ [اگر بگویید این را هم به آن ملحق کرده] لو سلُمت الروایة ‎ ‎ عن الإشکال، [اگر خود روایت، سالم از اشکال باشد و اشکالش این است که] و هو معارضتها بما دلّت علی بطلان هذا النحو من الشروط، [این معارض است با آن روایاتی که بطلان این شروط را افاده کرده است.

«تعارض روایت زراره با روایت منصور بزرج»

روایت دیگر: و عنه؛ یعنی عن حسین بن سعید، عن أحمد، عن علي بن الحكم، عن موسى بن بكر، عن زرارة، این روایت است که ایشان می گوید مخالف با آن روایات است. أن ضريساً كانت تحته بنت حمران فجعل لها أن لا يتزوّج عليها و لا يتسرّى أبداً في حياتها، مرد برای او قرار داد که بعد از او زن بگیرد و تسری هم نکند ابداً و کنیزی هم سراغش نیاورد فی حیاتها. و لا بعد موتها، مرد هم این کار را کرد و گفت دیگر نه زن می گیرم و نه کنیز می آورم، نه در حال حیاتت، نه در حال مماتت. علی أن جعلت له، هي أن لا تتزوّج بعده أبدا، زن هم همین شرط را کرد. و جعلا عليهما من الهدي و الحجّ و البدن و كل مالٍ لهما في المساكين إن لم يفِ كلُّ واحدٍ منهما لصاحبه، اگر وفا نکردند، همه اموالشان و حج و عمره هایشان برای دیگری باشد. ثمّ إنّه أتى أبا عبد الله (علیه السلام)، بعد، ضریس آمد خدمت ابی عبد الله (علیه السلام)، فذكر ذلك له، گفت ما با زنمان چنین قراری گذاشتیم. فقال: إن لابنة حمران لحقاً، او یک حقی بر ما دارد. و لن يحملنا ذلك على أن لا نقول لك الحق، اما در عین حال، حق داشتن او سبب نمی شود که من حق را نگویم (وَ إِذا قُلْتُمْ فَاعْدِلُوا وَلَوْ كانَ ذا قُرْبى‌)[2] یا «ذا حقٍّ علیکم» این سبب نمی شود که من نگویم، «اذهب فتزوّج و تسر فإن ذلك ليس بشي ءٍ و ليس شي ءٌ عليك و لا عليها، و ليس ذلك الذي صنعتما بشي ءٍ فجاء فتسرّى و وُلد له بعد ذلك أولاد».[3] سیدنا الاستاذ می خواهد بفرماید این روایت با روایت منصور بزرج، معارض است. می فرماید دلّت علی بطلان نحو این شروط.] و لهذا ‎ حملت علی التقیّة أو الاستحباب، [بگوییم یا روایت منصور تقیه است؛ چون عامه شرطش را درست می دانسته اند، حضرت هم فرموده است، یا حمل بر استحباب می شود که شیخ در استبصار این دو جهت را ذکر کرده است] و محل الکلام فیها باب الشروط [می گوید جای بحثش در باب شروط است. این اشکالات به این روایت وجود دارد.

«دیدگاه استاد نسبت به اشکالات امام خمینی (قدس سره)»

به نظر بنده می آید در هر دوی این اشکال ها مخصوصاً در اشکال دوم، تأمل است، بلکه نسبت به دومی، منع است. اما اشکال اول ایشان این بود که ظاهر این است که عقد زواج مبنی بر شرط است. این بر فرض این است که «فبانت» را به معنای طلاق بائن بگیرید و بعد هم خواسته عقد ازدواج کند. این خلاف ظاهر روایت است؛ چون در روایت منصور دارد: «طلّقها فبانت منه فأراد أن یراجعها» خواست که رجوع کند، این «فأراد أن یراجعها» ظاهر در طلاق رجعی و رجوع است، نه این که بگوییم خواست رجوع به عقد جدید بکند. این خلاف ظاهر آن است.

شما خواهید گفت رجوع در اختیار مرد است. جواب این است که اگر چه رجوع در اختیار مرد است، اما زن به مرد می گوید، اگر رجوع هم بکنی من سرم را با تو روی یک بالین نمی گذارم، اگر صد بار هم رجوع کنی من حاضر نیستم با تو زندگی کنم، مگر این که این کارها را انجام بدهی و در این صورت، این شرط می شود شرط ابتدایی و دیگر عقد زواجی مطرح نیست. پس یا این که ظاهر در رجوع در طلاق است یا حدیث ذو احتمالین است؛ یعنی هم احتمال دارد که مراد، رجوع در طلاق باشد و هم احتمال دارد مراد عقد ثانوی باشد. اگر عقد ثانوی باشد، می شود شرط ضمنی و اگر رجوع در عده باشد، می شود شرط ابتدایی، و ظاهر روایت هم شرط ابتدایی است و این فرمایش ایشان تمام نیست.

اما جواب دوم ایشان که فرمودند این روایت معارض است، این معارضه هم تمام نیست؛ برای این که در روایت منصور دارد مرد به زن گفت بیا با هم برویم دوباره زندگی کنیم؛ من تو را طلاق نمی دهم و چنین و چنان نمی کنم. اول مرد این کار را خواسته است. روایت منصور می‌گوید: «فأبت علیه» این گفت من این کار را نمی کنم الا أن یجعل مرد برای خودش که دیگر این زن را طلاق ندهد؛ یعنی مرد حاضر بشود این مشکل را تحمل بکند و دیگر طلاق ندهد و تسری نکند. الآن که مرد حاضر شده مشکل را تحمّل کند، فلیفِ بها، به او وفا کند. در روایت آمده بود که «فقال بئس ما صنع ... المؤمنون عند شروطهم»، این آدم باید به شرط خودش وفا کند و این می شود شرط ابتدایی و گفتیم ظاهر در ابتدایی است و بعد هم از طرف مرد است، اگر شرط ضمنی هم باشد، عمده تحمل از طرف مرد است. پس مرد در اینجا شرط کرده است و برای این که می خواسته زن بیاید، گفته من متحمّل این زحمت می شوم. مردی که می‌خواهد متحمل این زحمت بشود، می گوید به گفته خودش وفا کند.

اما در روایت دومی که عرض کردم معارض با این است: «أن ضريساً كانت تحته بنت حمران فجعل لها» مرد قرار داد «أن لا يتزوّج عليها و لا يتسرّى أبداً في حياتها و لا بعد موتها على أن جعلت له هي أن لا تتزوّج بعده أبداً و جعلا عليهما من الهدي و الحج و البدن و كل مال لهما في المساكين إن لم يفِ كلّ واحدٍ منهما» «ان ضریساً ... فجعل لها» قرار داد برای آن زن «ان لا یتزوّج علیها»، مرد گفت من تزویج نمی کنم به شرط این که زن هم «لا تتزوّج بعدها احداً و جعل علیهما من الهدی و الحج و البدن کل مال لهما فی المساکین ان لم یف کلّ واحدٍ منهما لصاحبه ثم إنه أتى أبا عبد الله (علیه السلام) فذكر ذلك له فقال» که او حق دارد، ولی ما حق را می گوییم «اذهب فتزوّج و تسرِّ فإن ذلك ليس بشي ءٍ» مرد آمده اینجا گفته من زن نمی آورم به شرط این که زن هم شوهر نکند. پس این دوطرفی است؛ یعنی هم مرد متحمّل یک زحمت می شود، هم زن. در اینجا می فرماید لیس بشیءٍ؛ چون بر زن هم تحمیل شده که این کار را بکند، فلیس بشیءٍ. اگر مرد به تنهایی جعلَ این کار را، زن خواسته بود، بله، اینجا مرد خواسته این کار را بکند و شرط هم کرده که زن این طور باشد، می گوید فلیفِ بشرطه. این دو با هم فرق می کند.

یکی دیگر از روایات] و فی روایة ابن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام): فی رجلٍ قال لامرأته: إن ‎ ‎ نکحت علیک أو تسرّیت فهی طالقٌ، [اگر من یک زن دیگری گرفتم یا یک کنیز آوردم، این مطلّقه باشد] قال: لیس ذلک بشیءٍ [این درست نیست] إنّ رسول الله ( صلی الله علیه و آله و سلم ‎) ‎ قال: من اشترط شرطاً سوی کتاب الله فلا یجوز ذلک له و لا علیه ‎ [این شرط ابتدایی است و شرط ابتدایی را برده در «المؤمنون عند شروطهم». می گوید:] حیث یظهر من استدلاله أنّ شرطیّته مفروغٌ عنها [سیدنا الاستاذ می فرماید شرطیتش مفروغ بوده] و عدم الجواز ‎ ‎ لمخالفته لکتاب الله [فرمود: «من اشترط شرطاً سوی کتاب الله فلا یجوز له ذلک له و لا علیه»، پس قبول داشته شرط است، ولی مشکلش مشکل مخالفت با کتاب بوده است.] و لا أقلّ من إثبات الإلحاق حکماً و فیه: مضافاً إلی قوّة احتمال أن یکون الشرط فی ضمن العقد و لو بنحو ‎ ‎ ما تقدّم [احتمال دارد این شرط در ضمن عقد بوده «فی رجلٍ قال لامرأته: إن ‎ ‎ نکحت علیک أو تسرّیت فهی طالق»، این احتمال بعید است؛ چون «فی رجلٍ قال لامرأته» زنش بوده است و نمی تواند شرط ضمن عقد باشد. «مضافاً إلی قوّة احتمال أن یکون الشرط فی ضمن العقد و لو بنحو ‎ ‎ ما تقدّم»، بعلاوه از این، عمده اشکال این است که] أنّ استدلاله مبنیٌّ علی التقیّة [حضرت که به این معنا استدلال کرده، بر تقیه بوده. چرا؟] ضرورة أنّ الطلاق لا یقع بهذا النحو [با «هی طالق» و شرط نتیجه، طلاق حاصل نمی شود] سواءٌ کان الشرط سائغاً أم لا [این که با شرط نتیجه، حاصل نمی شود، حضرت فرمود «لیس ذلک بشیءٍ»، این را مطابق با واقع فرمودند و حکم الله را بیان کردند، بعد استدلالش مبنی بر تقیه است؛ چون نمی توانسته همین طوری بگوید. مخالف آنها حرف زده، ولی اگر این مخالفت را مستند به فرموده پیامبر نکند، بر علیه او اقدام و کارشکنی می کنند، لذا این را به فرمایش پیامبر مستند کرده است.

شما نگویید اگر به فرمایش پیامبر برده، اطلاقش مشکل ندارد. امام از این هم جواب داده و می فرماید: «ضرورۀ أن الطلاق لا یقع بهذه النحو، سواءٌ کان الشرط سائغاً أم لا»، حضرت در اینجا فرمود: «لیس بشیءٍ» درست است، مطابق با واقع بوده، اما استدلالش تقیه است] و لعلّ مبنی الناس دخول هذا النحو من الالتزام فی ‎ ‎ قوله (صلی الله علیه و آله و سلم) : "المؤمنون عند شروطهم" [عامه این را داخل در «المؤمنون عند شروطهم» می دانستند و حضرت هم بر مبنای خودشان استدلال کرده است] ولو لقرائنَ عندهم، [یعنی شرط ابتدایی را هم داخل در «المؤمنون عند شروطهم» می دانستند] لا لاقتضاء العرف ‎ و اللغة [چون اگر به اقتضای عرف و لغت باشد، معلوم می شود که در عرف و لغت، شرط ابتدایی هم مشمول «المؤمنون عند شروطهم» است.]

ثمّ لایخفی: انّه لو بنینا علی أعمیّة الشرط للشروط الابتدائیّة إمّا عرفاً ‎ و لغةً، أو إلحاقاً و تعبّداً فلا یوجب ذلک الالتزام بدخول البیع و غیره من المعاملات ‎ ‎ فیها ... [می گوید اگر هم شروط ابتدائیه را مشمول بدانیم، از باب حقیقت یا از باب ادعا و مَجاز، شامل این بیع و امثال بیع نمی شود؛ چون گفتیم در بیع التزامی وجود ندارد. البته یک حکمی روی آن هست که مگر به اعتبار آن حکم باشد و همین را دوباره امام بیان فرموده است. می فرماید:] فتحصّل من ذلک: أنّ تسالمهم علی أنّ الشرط لو شمل الابتدائی یکون البیع ‎ و نحوه داخلاً فیه، غیر مرضیّ. [از یک راه دیگری می توانیم بگوییم بیع و امثال بیع را هم شامل می شود یا کلاً بگوییم شامل شروط ابتدائیه می شود و آن، باب الغای خصوصیت است. «المؤمنون عند شروطهم» که در موارد شرط ضمنی به آن استدلال شده و خود شرط هم به معنای شرط ضمنی است، در شرط ضمنی، آن که موجب لزوم و وفاء است، شرطیتش است یا شرطیت به قید ضمنیّت؟ عقلا شرطیت را معیار می دانند، ولی برای ضمنیّت، دخالتی قائل نیستند. الغای خصوصیت کنیم به تناسب حکم و موضوع و بگوییم همه شروط؛ چه ابتدایی و چه ضمنی، یکون واجب الوفاء.] نعم، لا یبعد إلغاء الخصوصیّة عرفاً من الشروط الضمنیّة إلی الابتدائیة ‎ بل إلی مطلق القرار و الجعل؛ بمناسبة الحکم و الموضوع، بأن یقال: إنّ العرف ‎ ‎ یفهمون من قوله ( صلی الله علیه و آله و سلم ): "المؤمنون عند شروطهم" [چه چیزی را یفهمون؟ یفهمون] أنّ ما یکون المؤمن ملزماً به ‎ ‎ هو جعله و قرارُه، من غیر دخالة عنوان "الشرط" فیه، فالضمنیّة و الابتدائیّة ‎ و الشرط و سائر عهوده علی السواء فی ذلک، فتأمّل، و ربّما تأتی تتمّة لذلک».[4]

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

---------

[1]. وسائِل الشیعة 21: 276، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 20، حدیث 4.

[2]. انعام (6): 152.

[3]. وسائِل الشیعة 21: 267، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 20، حدیث 2.

[4]. کتاب البیع (اللامام الخمینی)1: 139 نا 141.