اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«استدلال مرحوم شیخ انصاری (قدس سره) در باره منافی نبودن شرط با مقتضای عقد»

شرط پنجم از شرایط صحت شروط: أن لا یکون الشرط منافیاً لمقتضی العقد؛ منافات با مقتضای عقد نداشته باشد. شیخ اعظم (قدّس سرّه الشریف) برای این شرط به سه وجه، استدلال فرمودند: یکی به اجماع که در اواخر عبارت شان دارند: هذا کله مع اجماع بر این که شرط منافی با مقتضای عقد، درست نیست و این اجماع هم مؤیّد است، مسأله را به ارسال فقها ارسالاً مسلّماً. وجه دوم که شیخ در اول بحث فرمود، این است که بین شرط منافی با مقتضای عقد و بین عقد تنافی است؛ از این جهت که «اوفوا بالعقود» و وجوب وفای به عقود، وفای به بیع را و به آن چه که جزء خصوصیات بیع است را اقتضا می کند؛ یعنی «اوفوا بالعقود» وفای به شرط را اقتضا می کند. بنابراین، «اوفوا» وفای به شرط را اقتضا می کند؛ چون خود شرطی که ذکر می شود، با آن عقد منافات دارد؛ مثلاً شرط می کند که این بیع ثمن نداشته باشد یا شرط می کند که ما صیغه ایجاب را می خوانیم، به این شرط که قبول نداشته باشد. این شرط هم به این شکل، وجوب وفا دارد و وجوب وفایش با وجوب وفای به آن منافات دارد؛ زیرا لازمه آن این است که آن عقد نباشد و با آن عقد، منافی است و عدم آن عقد را اقتضا می کند. بنابراین، چون شرط منافی با عقد، لزوم وفا را از ادلّه وجوب وفای به عقد می گیرد و خود این عقد هم «المؤمنون عند شروطهم» دارد و وجوب را از آنجا گرفته، عدم عقد را اقتضا می کند؛ چون عدم ثمن را شرط می کند و عدم قبول را در اجرای صیغه و وسیله اش شرط می کند؛ یا عدم سلطنت و تصرّف مشتری را شرط می کند و می گوید به این شرط که تو هیچ تصرّفی در این مبیع ننمایی، می فروشد و این با عقد منافات دارد؛ زیرا عقد اقتضا می کند تصرّف مشتری در مبیع را بما این که عقد، مبادلة مال به مال و ملکیت مشتری برای مثمن را و شرط عدم سلطنت او با هم منافات دارد.

وجه دوم استدلال شیخ این است که این شرط، به شرط مخالف با کتاب و سنت بر می گردد، فیکون باطلاً از باب مخالفت با کتاب و سنت.

«نقد حضرت استاد به استدلال شیخ انصاری (قدس سره) در مورد منافی نبودن شرط با مقتضای عقد»

لکن در هر دو وجهی که شیخ فرمود، مناقشه وجود دارد. اما در وجه اول، در مثل شرط عدم ثمن که جزء ماهیت بیع است، یا شرط عدم قبول که جزء ارکان عقد است، یا شرط عدم سلطنت که از لوازم لا ینفکّ ملکی است که مقتضای عقد است، منافات است، اما اگر امری را شرط کنند که جزئی را شرط کنند که نه جزء دخیل در ماهیت عقد است و نه دخیل در ماهیت مضمون عقد است و نه از لوازم لا ینفکّ عقد است، بلکه لازمی را شرط کنند که قد ینفکّ و قد لا ینفکّ؛ مثل این که شرط کند به فلانی نفروشد؛ بیع می کند به این شرط که به فلانی نفروشد یا مثلاً او را پنج سال نگه دارد، این شرط به شکلی نیست که با آن، بیع منافات داشته باشد و وجود این شرط، عدم بیع را اقتضا کند. این شبهه ای است که در استدلال ایشان هست که محل بحثی را که خود ایشان به عنوان ضابطه بیان فرموده اند و آن لازمه مقتضای عقدی که این لازمه، لازم لا ینفکّ نیست، بلکه گاهی منفکّ می شود و گاهی منفکّ نمی شود، بعبارةٍ اخری، این لازمه، لازم مقتضای عقد است، لکن آن لازم مقتضای عقد و اگر این لازمه نباشد، عرفاً نمی گویند بیع یا نکاح نیست؛ چون لازمه ای است که قد ینفکّ از ملزومش که مقتضای عقد بوده یا لازمه عقد بود و قد لا ینفکّ.

اما وجه دوم که فرمود این بر می گردد به مخالفت با کتاب و سنت. شبهه ای که به فرمایش ایشان هست، این است که اگر این لازمه، لازمه ای است که قد یکون مع المشروط و قد لا یکون مع المشروط، اگر لازمه ای است که ینفکّ و لا ینفکّ، این مخالفت با کتاب نیست. مثلاً شرط می کند که به فلانی نفروش یا ده روز، فروش را انجام نده، بازار مرا نشکن. شما ده روز نفروش و بعد از ده روز، آزادی که بفروشی. کجای این مخالف با کتاب است؟ این که ایشان می فرماید به مخالفت با کتاب بر می گردد، این کلیت ندارد. البته اگر به ماهیت عقد یا به ماهیت مضمون عقد بر گردد، ممکن است کسی در آنجا بگوید مخالفت است. اما در اینجا مخالف نیست؛ چون اصلاً عقدی نمی ماند تا مخالف باشد. به هر حال، در چنین جایی که امری را شرط می کند که لازم لازمه مقتضای عقد است، ولی جزء لوازم لا ینفکّ نیست، این منافات با کتاب و مخالفت با کتاب ندارد که بحثش در مثال می آید و مسأله سلطنت را عرض می کنم.

اما مناقشه دومی که از باب «هذه بضاعتنا ردّت الینا» به نظر ما می آید، این است که این دو دلیل با هم نمی خواند. وجه اول یک برهان عقلی است و مستلزم این است که اصلاً عقدی نباشد. برهان دوم یک برهان استنباطی از راه شرع است که اقتضا نمی کند عقد نباشد، بلکه می گوید این لازم منفکّ نیست و کاری به عقد ندارد.

مضافاً به این که اگر فرمودید این به شرط مخالف با کتاب بر می گردد، پس چرا بحث مستقل کردید؟ پس چرا شرط پنجم قرار داده شده؟ این همان شرط قبلی؛ یعنی شرط چهارم قرار داده می شود و شرط چهارم این بود که مخالف با کتاب نباشد. این هم غیر از آن نیست، چرا جُعل شرطاً مستقلاً؟ وقتی شرط مستقل است و قسیم شرط رابع است، معنای آن این است که یک امری غیر از شرط رابع است.

و از اینجا عدم تمامیت آن چه که فقیه بزرگوار و اعلم علی الاطلاق زمان خود، بلکه تا زمان های بعد، مرحوم آقای بروجردی فرموده، روشن می شود. ایشان می فرماید در اینجا دلیل بر بطلان شرط منافی با مقتضای عقد، این است که به شرط مخالف با کتاب بر می گردد.

«نقد و شبهه حضرت استاد به دیدگاه مرحوم بروجردی (قدس سره) در باره بطلان شرط منافی با مقتضای عقد»

دو شبهه به فرمایش ایشان وارد است: یک: اگر به شرط مخالف با کتاب بر می گردد، فلِمَ جُعل شرطاً قسیماً للشرط المخالف با کتاب؟ این از مصادیق آن است و نباید شرط پنجم ذکر بشود. دو: ما عرض کردیم جایی که مورد بحث است، به شرط مخالف با کتاب بر نمی گردد؛ یعنی عدم لازمی را شرط کند که این لازم، لازم یک مقتضای عقد است، اما لازمی است که قد ینفکّ و قد لا ینفکّ. مخالفت با کتاب برای این فرض نمی شود.

اما اجماعی هم که شیخ اعظم به آن استدلال فرمودند، ممکن است مستند باشد یا به این که گفته اند شرط منافی با عقد، مخالف با کتاب و سنت است. البته آنها هم اشتباه کرده اند، همان طور که مرحوم بروجردی (قدّس سرّه الشریف)، اشتباه فرموده اند و این را جزء آنها حساب کرده اند و دلیلی برای آن نیاورند، ممکن است آنها هم این مطلب باشد.

ممکن است آنها به سراغ وجه اول رفته باشند که شرط منافی با مقتضای عقد، با عقد نسبت به وجوب وفا و «اوفوا بالعقود» تنافی دارد؛ این طور نیست که کاشف از یک نصّ معتبری باشد که وصلَ الیهم و لم یصل الینا، یا از یک امری که - به فرمایش ایشان -، سینه به سینه به دیگران رسیده باشد و این مطلب را سینه به سینه به هم منتقل کرده باشند، نیست، ممکن است این از این راه ها باشد و اجماع در «ما لیس للعقل الیه سبیل و لا للنقل فیه دلیل» حجت است. صرف این که احتمال دادیم، استدلال به اجماع هم ناتمام می شود.

کیف کان، ضابطه در شرط منافی با مقتضای عقد و آن که در اینجا محل بحث است، این است که امری را شرط کنند که به واسطه، لازم مضمون، به یک لازم دیگری است، ولی آنهایی است که قد ینفکّ و قد لا ینفکّ. اینجا محل بحث و مورد بحث است. تشخیص این که چنین شرطی در کجا با مقتضای عقد، منافات دارد و کجا منافات ندارد، احتیاج به بحث در آن موارد در فقه دارد و باید مورد به مورد در فقه بحث بشود، لکن شیخ اعظم (قدّس سرّه الشریف)، یک مقداری از موارد را بیان کرده و سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) هم یک مقدار از موارد را بیان کرده و من برخی از این موارد را که مورد ابتلاست و سریعاً به ذهن می آید و می توان از آن گذشت و بحث کرد، بیان می کنم، نه همه مواردی را که شیخ و سیدنا الاستاذ فرموده اند.

«بیان موارد قابل بحث در شرط منافی با مقتضای عقد»

یکی از مواردی که در شرط منافی با مقتضای عقد، محل بحث است، این است که بایع بر مشتری شرط کند که وقتی این عبد را به تو فروختم، این خود به خود، منعتق بشود. یا بر مشتری شرط کند که وقتی آن را به تو دادم، وقف به صورت شرط نتیجه باشد. آیا چنین شرطی درست است یا منافات با مقتضای عقد دارد؟

ظاهر این است که این شرط، منافی با مقتضای عقد است؛ چون عقد، ملکیت مشتری را اقتضا می کند. «مبادلة مالٍ بمال»، یا «تملیکٌ عینٍ بعوضٍ». طبیعت بیع که حقیقت است، اقتضا می کند که بیع، ملک مشتری بشود، کما این که اقتضا می کند که ثمن هم ملک بایع باشد. الآن اینجا که دارد می گوید می فروشم که وقتی فروش تمام شد، این منعتق باشد؛ یعنی اصلاً وارد ملک مشتری نشود. یا شرط می کند که وقف باشد؛ یعنی اصلاً وارد ملک مشتری نشود. از این جهت می توانیم بگوییم این شرط باطل است.

لقائلٍ که بگوید این شرط صحیح است؛ چون در روایت و نص آمده و در پاورقی تقریرات سیدنا الاستاذ به این نص اشاره شده، اگر کسی پدر و مادر و برادر و خویشان دیگرش را خریداری کرد، نسبت به برادر و خواهر می گوید ملکش می شود و نسبت به این که منعتق می شود، در مورد پدر است؛ چون پدر به محض اشتراء، منعتق می شود و ملک مشتری نمی شود. ولد، مالک والد نمی شود و به محض خرید، منعتق می شود. در آنجا به محض خرید، منعتق می شود و معلوم می شود که خلاف مقتضای عقد نیست و شرط باطل نیست، اگر ما شرط کنیم که منعتق بشود. آنجا حکم الهی به انعتاق است، اما ما با حکمِ الهی نمی خواهیم. یک عبد را خریده و فروشنده می گوید این عبد را به تو فروختم که منعتق بشود. این همان طور که در نص آمده که صحیح است، با شرط هم یقع صحیحاَ.

لقائلٍ که در باب عتق نمی توانیم اینجا را درست کنیم؛ چون در عتق، وقتی دلیل آمد، مضمون این دلیل نادرست است؛ زیرا می گوید مشتری خریده، اما وارد ملکش نشده. این چه بیعی است؟ ولد، والد را خریده و به محض خرید، ینعتق. این، این طور نیست. آنجا که گفته ینعتق، درست می کنیم و می گوییم، وقتی دلیل دلالت کرد، معلوم می شود آناً مای قبل از انعتاق، ملکش شده و بعد از آن که آناً مّا ملکش شده، صار منعتقاً. در اینجا که ما دلیل نداریم، وجهی ندارد این احتمال را بگوییم. آنجا چون دلیل داریم، برای درست کردن دلیل می گوییم آناً مّا ملکش شده و لذا خلاف قواعد هم نیست، ولی اینجا که دلیل نداریم، نمی توانیم بگوییم آناً مّا ملکش شده؛ چون آناً مّا ملک شدن، نیاز به دلیل دارد. این یک موردی که محل بحث است.

مورد دیگر: اذا تزّوج امرأةٌ لرجلٍ، تزویج کردند، منتها زن در عقد دائم، بر مرد شرط کرد که هیچ گونه استمتاعات جنسی انجام نگیرد. برخی گفته اند این شرط عدم استمتاعات جنسی درست نیست؛ چون استمتاعات جزء لوازم عقد است. برخی مثل سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) هم می فرمایند جزء لوازم نیست و لغویت لازم نمی آید. مثلاً این دختر را به عقد دائم می گیرد و دختر هم شرط می کند که استمتاع جنسی نبر، پس فایده اش چیست؟ فایده اش این است که می خواهد پدرش مَحرمش بشود، می خواهد بعد، از این ارث ببرد، می خواهد داماد فلانی بودن برای او آبرو بشود. این جهات در نظرش است و عقد لغو نیست. آنها گفته اند عقد لغو است و سیدنا الاستاذ می فرماید ممکن است عقد لغو نباشد و این اغراض را از عقد داشته باشد.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»