اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«دیدگاه شیخ انصاری و امام خمینی (قدس سرهما) در بیان ضابطه برای شرط مخالف و غیر مخالف»

شیخ اعظم (رضوان الله تعالی علیه)، ضابطه ای برای شرط مخالف و غیر مخالف بیان فرموده اند و حاصل فرمایش ایشان این است که اگر یک حکم روی موضوعی علی الاطلاق آمد؛ یعنی لو خُلّی و طبعه، اینجا امری را که می خواهند شرطش کنند، مخالف با آن حساب نمی شود، اما اگر حکمی روی مطلق موضوع، علی نحو الساری آمده؛ یعنی امری که می خواهیم وجود یا عدمش را شرط کنیم، روی موضوع علی نحو السّریان و علی نحو مطلق آمده، در اینجا شرط عدم آن حکم، می شود مخالف با شرع. اما سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه)، یک ضابطه دیگری بیان کردند و فرمودند اگر شرطی که می خواهد عدمش شرط بشود، عدم شرطی، به این نحو است که شرط، مربوط به ارکان عقد و ماهیت عقد یا ارکان صیغه عقد یا مخالف لوازمی برای عقد است که در این صور، وقتی آن شرط نباشد، حکم می شود به این که آن عقد نیست. مثلاً اگر در بیع، عدم ثمن شرط بشود؛ بیع می کند به این شرط که ثمن نباشد، این بر می گردد به این که بیعی در کار نباشد. یا شرط می کند که در عقد بیع، قبول نباشد، این هم باز، وقتی شرط عدم قبول شد، بیع محقّق نمی شود. یا در بیع، شرط کند که مشتری هیچ گونه تصرّفی در مبیع نکند و هیچ گونه سلطنتی بر مبیع نداشته باشد، عقلا شرط این چنینی را سبب عدم بیع می دانند و می گویند این بیع نیست و این بیع را تنزیل می کنند به منزله عدم، که شرط شده اصلاً تصرّفی انجام نگیرد. یا این که شرط شده هیچ گونه سلطنتی بر مبیع نداشته باشد؛ مثلاً کتابی را بیع می کند، اما بر مشتری شرط می کند که هیچ نوع سلطنتی نداشته باشد؛ نه نسبت به امور اعتباری و نه نسبت به امور تکوینی.

می گوید نه بر امور اعتباریه سلطنت داری؛ مثل این که اجاره بدهی، بیع کنی و نه بر امور تکوینیه سلطنت داری؛ مثل این که جابه جایش کنی، یا حیوان را سوار بشوی یا گاو و گوسفند را بدوشی. شرط می کند که هیچ گونه سلطنتی نداشته باشد. یا در باب نکاح دائم، شرط می کند که هیچ گونه استمتاعی از منکوحه نبرد؛ نفی جمیع استمتاعات بکند. یک وقت، نفی دخول می کند که البته این شرط مخالف نیست، ولی یک وقت، جمیع استمتاعات را نفی می کند. بعید نیست که همه این موارد روشن است و بعید نیست که در مورد اخیر هم عقلا حکم کنند که عقد و معامله، محقّق نشده است. این شرط، نافی عقد است؛ نافی معامله است و لذا به فرموده سیدنا الاستاذ، اینها اصلاً خارج از محل بحث است؛ چون محل بحث این است که شرطی مخالف با عقد باشد، اما اینجا اصلاً عقدی نیست تا شرطی مخالف با آن باشد، اصلاً عقدی وجود ندارد تا شرطی مخالف آن باشد و عقلا هم این گونه معاملات را ندارند، پس مورد بحث فقها هم نیست. فقها از مسائلی بحث می کنند که بین عقلا وجود داشته باشد، اما وقتی بین عقلا وجود نداشته نباشد و اگر از باب نادانی باشد، اصلاً عقلا چنین معامله ای ندارند که بیع کند، بلا ثمن؛ بیع کند که هیچ گونه حق سلطنت نداشته باشد؛ یا بیع کند که اصلاً قبولی محقق نشود؛ یا نکاحی کند که حق هیچ نوع استمتاعی نداشته باشد. لذا خارج از مبحث است که فقهایی که بحث کرده اند شرط مخالف با عقد، قطعاً شامل اینها نمی شود.

پس این موارد داخل در محل بحث نیست، لوجهین: یکی این که این شرط، سبب عدم آن عقد می شود، بنابراین، شرط مخالف عقدی وجود ندارد؛ در حالی که بحث ما در شرط مخالف با عقد است. به علاوه از این که این موارد، خارج از محل بحث است. محل بحث، جایی است که شرطی بکند که موجب عدم عقد نشود. عدمِ یکی از لوازم عقد را شرط بکند یا کسی عدم یکی از احکام عقد را شرط بکند که با عدمش، عقد از بین نمی رود؛ مثل این که عدم ضمان را در اجاره شرط کند. با شرط عدم ضمان در اجاره، اجاره از بین نمی رود و این شرط، نافی اجاره نیست. محل بحث اینجاست. این فرمایش سیدنا الاستاذ است، ولو فرمایش شیخ هم هست؛ به این معنا که تقریباً مواردش شبیه به هم است.

«بیان موارد و مصادیق ضابطه شرط»

اصل مطلب بحثی ندارد و شرط مخالف با عقد، به این معنایی که شیخ فرموده، مسلّماً باطل است و به معنایی که در صور اربعه بوده هم مسلّماً باطل است و درست نیست. این معنا که بگوییم شرطی که مخالف با مطلق عقد باشد، صحیح نیست و شرطی که مخالف با اطلاق باشد، محل بحث است یا به فرمایش امام، شرطی که عدم لازمی را اقتضا می کند که این عدمش نفی مشروط و نفی عقد نمی کند. کبرای کلی و ضابطه این است و در ضابطه اش حرفی نیست و بیان ضابطه اش این است، اما انّما الکلام در مصادیق این ضابطه و موارد ضابطه است و بحث در موارد ضابطه هم به عنوان کلی، نه به عنوان موردی و با توجه به همه ادلّه، بحث این است که شرطی مخالف است یا مخالف نیست. مصادیقش محل بحث است. یکی از مصادیق را در جلسه گذشته خواندیم و آن این است که در شرکت، شرط کند اضافه بر آن را که شریک است، ببرد و کل ضرر از آنِ احد الشریکین باشد، بگوید: «الرّبح لنا و الضرر علیّ» که شهید در دروس فرمودند. در شرکت، مقتضای شرکت این است که به نسبت شرکت، ضرر و نفع تقسیم بشود. اگر هریک، نصفش را شریکند، نصف ضرر هم بر هر یک است و اگر یک سومش را یکی شریک است و دوسوم را دیگری، ضرر دوسوم مال صاحب ثلثین است و یک سوم مال صاحب ثلث است. ضرر و نفع به نسبت شرکت تقسیم می شود. اگر خلاف آن شد، مانعی ندارد و صحیحه رفاعه هم بر آن دلالت داشت و یک ضابطه کلیه از صحیحه رفاعه به دست آمد و آن ضابطه کلیه این بود: «اذا طابت نفسه»، وقتی که راضی باشد، مانعی ندارد؛ در باب معاملات، نه در امور عرضی.

شیخ (قدّس سرّه الشریف) می فرماید: و مما اشتهر بین الفقهاء، این که شرط عدم ضمان در عاریه درست نیست، اما شرط عدم ضمان در اجاره درست است. می فرماید در اجاره درست است که عدم ضمان را شرط کنی. مثلاً اگر مرکَبی را بر داشت، شما شرط کنید که ضامن نباشد، اگر بدون افراط و تفریط، موتور ماشین خراب شد یا چرخش پنچر شد یا شیشه اش شکست، گفته اند شرط عدم ضمان در اجاره درست نیست، اما شرط عدم ضمان در عاریه درست است و وجهی که برای آن استدلال شده، این است که ضمان در عاریه، روی عقد علی الاطلاق؛ یعنی عقد لو خُلّی و طبعه رفته، پس اگر عدم ضمان را شرط کند، مانعی ندارد و خلاف عقد نیست؛ چون لو خُلّی و طبعه، این طور بود و الآن که شرط آمده، دیگر آن ضمان نیست تا بگویید مخالف با مقتضای عقد است.

اما در باب اجاره، ضمان روی عقد علی نحو مطلق؛ یعنی ساری در همه افراد آمده و اگر شما عدم ضمان را در عاریه شرط کنید، می شود خلاف مقتضای عقد. گفته اند در عاریه، ضمان روی عقد علی الاطلاق؛ یعنی لو خُلّی و طبعه آمده، پس اگر شرط عدم ضمان بشود، خلاف مقتضای عقد نیست؛ چون لو خُلّی و طبعه ضمان دارد و با آمدن شرط، دیگر ضمان ندارد. اما در باب اجاره، ضمان روی مطلق الاجارة به نحو سریان آمده؛ یعنی در تمام افرادش ضمان دارد؛ چه با شرط باشد، چه بدون شرط باشد. بنابراین، اگر عدم ضمان شرط بشود، می شود شرط خلاف مقتضای عقد.

«نقد حضرت استاد به صحت شرط عدم ضمان در عاریه و شرط ضمان در اجاره»

لکن لا یخفی علیکم که این وجه تمام نیست و بیش از یک ادّعا نیست؛ لیس بأزید من الادّعاء لا أنّه دلیلٌ علی المسألة. می فرماید در باب عاریه، ضمان روی عاریه لو خُلّی و طبعه آمده، بنابراین، شرط عدم ضمان درست است، اما در اجاره، ضمان روی عقد اجاره علی نحو مطلق و ساری در همه افراد آمده، بنابراین، شرط عدم ضمان در اجاره خلاف مقتضای عقد است. این یک ادّعاست. روشن است که تمام نیست و من در تعجبم که چرا بزرگان چنین گفته اند. واضح است که این تمام نیست و لیس بأزید من ادّعاءٍ بلا دلیلٍ. شما می خواهید دلیل بیاورید، یک ادّعایی بلا دلیل می کنید.

تحقیق در مسأله این است که اینها هر دو مثل هم هستند. هر دو یا به این نحو است که ضمان مال اطلاق شان است و یا به این نحو است که ضمان مال مطلق شان است. هر دو مثل همند و تفاوتی ندارند؛ نه از نظر ادلّه عامه تفاوتی دارند و نه از نظر ادلّه خاصّه.

اما از نظر ادلّه عامه: دلیل عام بر این که در اجاره ضمان نیست و در عاریه، ضمان نیست، قاعده معروفه «ما علی الأمین الا الیمین» است. که می گوید از دست امین کاری جز یمین نمی آید. «ما علی الأمین الا الیمین» قصور را می فهماند و می گوید ضمان بر یمین نیست، اما حال که ضمان بر او نیست، به نحو مطلق یا به نحو اطلاق؟ از این ساکت است. می گوید ضمان بر او نیست، ولی عدم الضّمان در عاریه، به نحو مطلق، ساری در جمیع افراد است تا شرطش خلافش باشد یا غیر ساری؟ فرقی بین اینها نیست.

در روایات خاصّه هم برای هر دو ضمان آمده است. بحث ما در جایی است که افراط و تفریط نیست و الا افراط و تفریط، بحث ندارد. هم در اجاره بدون تفریط آمده که ضمان ندارد، هم در عاریه بدون تفریط آمده که ضمان ندارد و لسان ادلّه شان مثل هم است؛ تفاوتی با هم ندارند، کما یظهر از مراجعه به روایات خاصّه غداً انشاءالله تعالی.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»