اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در عدم تمسک به اصل عدم مخالفت در صورت شک مخالفت یا عدم مخالفت شرط با مقتضای عقد»

بحثی که به عنوان تتمه وارد می شود، این است که اگر شک کردیم که آیا شرطی مخالف با مقتضای عقد است یا مخالف با مقتضای عقد نیست و نتوانستیم مخالفت و عدم مخالفت را از ادلّه بفهمیم، در اینجا نمی توانیم به اصل عدم مخالفت تمسک کنیم. سیدنا الاستاذ می فرماید نمی شود به اصل عدم مخالفت تمسک کرد؛ چون اگر بخواهید به استصحاب عدم ازلی و عدم جامع تمسک کنید و بگویید روزی که نه عقدی بود و نه شرطی بود، مخالفت نبود و الآن کما کان؛ مثل استصحاب عدم قرشیت یا استصحاب عدم تذکیه. اگر بخواهید چنین استصحابی را بگویید که قدر جامع باشد، می شود مثبِت و اگر هم مفاد «لیس» ناقصه را بخواهید بگویید؛ یعنی یک وقت می خواهید بگویید «لیس» سالبه به سلب موضوع، دیگر سالبه به سلب محمول را ثابت نمی کند؛ چون سالبه به سلب موضوع لازمه اش این است که اصلاً تحقّقی پیدا نکند، ولو از نظر عرفی و عقلایی، دو عنوان است: یکی سالبه به سلب موضوع و یکی هم سالبه به سلب محمول، اما درست است که این دو، دو قضیّه هستند «زیدٌ لیس بقائم» به دو صورت متصوّر است: زیدی نیست و لذا لیس بقائم. زیدی هست و قیامی نیست. این می شود سالبه به سلب محمول. درست است که سالبه علی وجهین است و سالبه به سلب موضوع و سالبه به سلب محمول داریم، اما اگر بنا شد یک جا موضوع منتفی بشود، دیگر محمولی وجود ندارد؛ موضوع نیست تا محمول باشد. اگر می خواهید عدم مخالفت را به سلب موضوعی استصحاب کنید؛ یعنی یک وقتی شرطی نبوده تا مخالفت باشد و عدم مخالفت به اعتبار عدم شرط، این لازمه اش این نیست که سلب محمول را درست بکند، بلکه سلب محمول هم از بین می رود و ثابت نمی شود و اگر بخواهید سالبه به سلب محمول را استصحاب کنید، سالبه به سلب محمول، حالت سابقه ندارد. چه زمانی بوده که شرط عدم توارث بوده و مخالف با عقد متعه نبوده؟ آن را باید بگویید، یک وقتی شرط عدم توارث مخالف با مقتضای متعه نبوده و الآن کما کان، این حالت سابقه ندارد. بگویید این زن یک وقتی قرشیه نبوده و الآن کما کان؛ از اول، شک دارم که قرشیه بوده یا نه. پس استصحاب عدم که یسمَّی تارةً معروف است به استصحاب عدم ازلی، این در هیچ جا مفید نیست؛ نه در قرشیت و نبطیت، نه در تذکیه و غیر تذکیه، نه در سایر موارد و نه در محل بحث ما که عدم مخالفت باشد؛ چون اگر می گویید شرط، مخالف نبوده در ازل الآزال که نه شرطی بوده و نه مخالفتی بوده، استصحاب عدم ازلی نمی تواند سالبه به سلب محمول را درست بکند. می گوییم آن وقت نبوده، الآن هم نیست، پس سالبه به سلب محمول است. این مثبِت است و فایده ای ندارد.

اگر بخواهید در این گونه موارد، استصحاب عدم به عدم محمول بگویید، سالبه به سلب محمول، حالت سالبه ندارد. بگویید یک روز، شرط بوده و مخالفت نبوده. این از اول مشکوک است.

اگر بخواهید سالبه به سلب موضوع بگویید؛ بگویید یک وقتی شرط نبوده، اگر شرط نبوده، موضوع نبوده (سالبه به سلب موضوع) پس محمول هم وجود نداشته، محمول تحقّق پیدا نمی کند. این است که در استصحابات معروف به استصحاب عدم ازلی، تا این مقدارش کافی است که جریان ندارد و فایده ای ندارد.

سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) در اینجا می فرماید استصحاب عدم مخالفت، غیر جارٍ کما تقدم. تقدَّمش همین بوده که در بحث قبلی داشته است و در پاورقی کتاب البیع امام، اشاره کرده، آنجا هم استصحاب عدم ازلی را اشکال کرده. بعد می فرماید اگر بخواهید بگویید به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسک می کنیم، این تمسک، منوط به دو امر است: یکی این که دلیل مخصّص که «المؤمنون عند شروطهم» مخصّصش «الا ما کان مخالفاً لمقتضی العقد» است، بگویید دلیل مخصّص، لبّی است، اولاً منوط است به لبّی بودن دلیل مخصّص تا بتوانید به عموم، در شبهه مصداقیه مخصّص تمسک کنید.

جهت دومی که معتبر است، این است که عنوان مخصّص، به عام عنوان ندهد؛ یک تعنونی به عام ندهد. امر واحدی نباشد که به عام تعنون بدهد و الا اگر این مخصّص لبّی به عام تعنون داد؛ یعنی «المؤمنون عند شروطهم الذی لا یکون مخالفاً لمقتضی العقد»، ایشان می فرماید با تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص؛ یعنی «المؤمنون عند شروطهم» در شبهه مصداقیه مخصّصش که شبهه مصداقیه مخالفت با مقتضای عقد است، باز تمام نیست، علی ما حقّقناه فی محلّه در باب عامّ و خاص.

«نقد حضرت استاد به دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در عدم تمسک به اصل عدم مخالفت در صورت شک»

از این فرمایش ایشان در اینجا، از باب «هذه بضاعتنا ردّت الینا» یکی - دو مناقشه به ذهن می آید. مناقشه اول این است که در اینجا که نمی دانیم این شرط مخالف با مقتضای عقد است یا نه، منشأ شک ما چیست؟ چرا نمی دانیم مخالف با مقتضای عقد است یا نه؛ چون شک داریم که حکم روی مطلق عقد رفته تا این شرط عدم بشود مخالف به نحو سریان. یا حکم روی اطلاق عقد به نحو قضیّه مهمله رفته تا مخالف مقتضای عقد نباشد. منشأ و سبب شک این است که نمی دانیم آیا آن حکم توارث زوجه در عقد متعه، روی عقد متعه به نحو سریان رفته تا اگر عدمش را شرط می کنید، مخالف با مقتضای عقد باشد - آن سریان دارد و شما می گویید ندارد - یا توارث روی عقد متعه به نحو قضیّه مهمله رفته تا شما که عدم را شرط می کنید، مخالف با آن نباشد؟ این شک در سبب و مسبّبی است و در شک سبب و مسبّبی، اول باید به سراغ اصل در سبب رفت و بعد به سراغ اصل مسبّب آمد؛ یعنی اگر در مسبّبی شک دارم؛ مثلاً دستم را شسته ام و نمی دانم دستم با این آب، پاک شد یا نه، منشأ شک این است که نمی دانم آبی که دستم را با آن شسته ام، کان آب مطلق یا کان آب مضاف؟ باید اصل را قبل از بحث از مسبّب، در سبب جستوجو کرد؛ یعنی باید ببینیم، اگر شک داریم که این توارث مربوط به عقد است، علی نحو طبیعت ساریه، تا شرط بشود شرط خلاف مقتضای عقد، یا توارث علی نحو قضیّه مهمله شرط است و اطلاق عقد متعه این را اقتضا می کند. اگر آنجا شک کردیم، باید ببینیم مقتضای اصل چیست؟ این که اینجا اصل چه اقتضایی دارد، یک بحثی است که نمی توانیم آنجا هم اصلی پیدا کنیم. نمی دانیم روی عدم توارث به نحو طبیعت مهمله رفته یا روی عقد متعه به نحو اطلاق رفته است.

اینجا هم ظاهراً اصلی ندارد. فکان ینبغی لسیدنا الاستاذ أن یقول: المرجع اوّلاً و بالذّات فی الأصل، المراجعة الی الأصل السببی. سپس بفرماید چون اصل سببی نداریم، نوبت به اصل مسبّبی می رسد، که آن هم نداریم؛ نه اصل سببی داریم، نه اصل مسبّبی.

به هر حال، در اینجا نه در سبب اصلی داریم و نه در مسبّب.

شبهه دوم: فرمود اگر مخصص لبی باشد، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص، مانعی ندارد الا أن یکون المخصّص موجباً لتعنون العام؛ عام را به عنوان خودش معنون و مقیّد کند. اگر معنونش کند، شبهه مصداقیه مخصّص به چه چیزی بر می گردد؟ ایشان فرمود در تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص؛ یعنی در تمسک به «المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً خالف کتاب الله»؛ یعنی خالفَ مقتضی العقد، نمی دانیم که آیا این، خالف مقتضی العقد است یا نه؟ چون این مخصّص «المؤمنون عند شروطهم» است. اینجایی که این مخصّص «المؤمنون عند شروطهم» است، فرمود تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص لبّی، جایز است، مگر این که این مخصّص لبّی سبب تعنون عام بشود. اگر سبب تعنون به عام شد، دیگر نمی شود به عام تمسک کرد؛ چون وقتی تعنون پیدا کرد، شبهه مصداقیه مخصّص به شبهه عام بر می گردد، شبهه مصداقیه خود عام؛ چون فرض این است که به عام تعنون داده است. شبهه مصداقیه مخصّص به خود عام بر می گردد و به عام تعنون داده است.

شبهه ای که به فرمایش ایشان است، به این که اگر مخصّص لبّی باشد، تعنون می دهد، عرض می کنیم مخصّص لبّی نمی تواند تعنون بدهد؛ چون مخصّص لبّی، یا بنای عقلاست که بنای عقلا عمل خارجی عقلاست. عمل خارجی ما این است که بنده یک چیزی بگویم و شما هم یک چیزی گوش بدهید. این می شود بنای علما و عقلا. بنای خارجی است و مصادیق خارجیه دارد، معنا ندارد که تعنون به عام بدهد. اگر بنای عقلا باشد، یک امر واقعی است؛ عمل واقع در خارج است. اگر اجماع باشد، اجماع هم قدر متیقّن دارد و قدر متیقّنش را نمی توانیم عنوان بگیریم. فتاوای اصحاب نسبت به قدر متیقّن نمی تواند موجب تعنون بشود. می دانیم مسلّماً اینجا را گفته اند، اما یا کل را گفته اند و یا این را هم گفته اند، یا خود همین را گفته اند. قدر متیقّن، معنایش این است که یا فقها کل موارد را فرموده اند و اجماع شان مربوط به همه است، پس این مورد هم داخل معقد اجماع است. یا همین مورد، معقد اجماع است. وقتی نمی دانیم این مورد، معقد اجماع است یا کل معقد اجماع است، نمی توانیم ادعا کنیم که اجماع بر این مورد است؛ چون اجماع بر اعم بوده، نه این که بر این مورد باشد. پس این که ایشان می فرماید: «الا أن یکون المخصّص لبیّاً موجباً للتعنون بالعام»، مثل مسأله مخالفت با مقتضای عقد را فرض کنید، دلیلش لبّی است. عامی که داریم «المؤمنون عند شروطهم» است. بنابراین، این شبهه هم به فرمایش ایشان وارد است، لکن الامر سهلٌ بعد از آن که ما اصل اجتهادی و دلیل اجتهادی نداریم. اصل لفظی نداریم و باید به سراغ اصل عملی برویم که آیا صحت را اقتضا می کند یا فساد را اقتضا می کند؟ و اگر شک کردیم که این شرط، مخالف با عقد است تا فاسد باشد یا موافق است تا فاسد نباشد، مقتضای عقد، فساد شیء است؛ یعنی اثر بر آن بار نمی شود. قبلاً بار نمی شد، الآن هم آن آثار نیست. آثار قبلاً نبود، الآن هم نیست.

شیخ (قدّس سرّه الشریف) کلامی را از محقّق ثانی نقل می کند که آیا شرط توارث مخالف با مقتضای عقد متعه است یا مخالف نیست؟

«دیدگاه شیخ انصاری (قدس سره) در نقل کلام مرحوم محقق ثانی (قدس سره) در مخالف بودن یا نبودن شرط توارث با مقتضای عقد متعه»

شیخ انصاری می فرماید: «ثم قال: [یعنی محقّق] و الحاسم لمادّة الإشکال أن الشروط علی أقسامٍ: منها: ما انعقد الإجماع علی حکمه من صحّةٍ أو فسادٍ [اگر اجماع داشته باشیم، دنبال اجماع عمل می شود] و منها: ما وضح فیه المنافاة للمقتضی [برخی هایش هم روشن است که منافات با مقتضای عقد دارد] کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع [لابد منظورش بیع صحیح است، یا بیع فاسد، فرقی نمی کند] أو وضحَ مقابلُه [یک وقت، منافات ثابت می شود و یک وقت، عدم منافات ثابت می شود] و لا کلام فیما وضحَ [آن که روشن است، بحثی ندارد] و منها: ما لیس واحداً من النوعین [هیچ کدام از این دو نوع نیست؛ نه «وضح فیه المنافاة» است، نه «وضح فیه عدم المنافاة».] فهو بحسب نظرِ الفقیه [فقیه باید ببیند که منافات دارد یا منافات ندارد.] انتهی کلامه رفع مقامه. أقول: وضوح المنافاة إن کان بالعرف کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین و عدم انتقال المال إلی ذمّة الضامن و المحال علیه فلا یتأتّی معه إنشاءُ مفهوم العقد العرفی [اگر اینها باشد، اصلاً انشای عقد نمی آید. این در صورتی است که با عرف باشد.] و إن کان بغیر العرف فمرجعه إلی الشرع من نصٍّ أو إجماعٍ علی صحّة الاشتراط و عدمه [عدم صحّته،] و مع عدمهما [نه نص داریم، نه اجماع] وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمُه، فإن دلّ علیه علی وجهٍ یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیلُ وجوب الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرحُ عموم ذلک الدلیل و تخصیصُه حکمٌ بفساد الشرط لمخالفته حینئذٍ للکتاب أو السنة [مخالف با «اوفوا بالعقود» هم می شود.] و إن دلّ علی ثبوته للعقد لو خلّی و طبعه بحیث لا ینافی تغیّر حُکمه بالشرط حکمٌ بصحّة الشرط و قد فُهم من قوله تعالی: (الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّساءِ) الدال علی أن السلطنة علی الزوجة من آثار الزوجّیّة التی لا تتغیّر [از آیه بر می آید که سلطنت از آثاری است که تغییر نمی کند] فجعلُ اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة [که گذشته] منافیاً لهذا الأثر و لم یجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیاً [اخراج از بلد را منافی حساب نکرده اند] و قد فهم الفقهاء من قوله: "البیّعان بالخیار حتی یفترقا فإن افترقا وجب البیع" عدم التنافی فأجمعوا علی صحّة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیّة للعقد، و کذا علی صحّة اشتراط الخیار بعد الافتراق. و لو شُک فی مؤدّی الدلیل وجب الرجوع إلی أصالة ثبوت ذلک الأثر علی الوجه الأول [وجه اول؛ یعنی اجماعی چیزی باشد] فیبقی عموم أدلّة الشرط سلیماً عن المخصّص و قد ذکرنا هذا فی بیان معنی مخالفة الکتاب و السنة».[1]

«نقد و شبهه حضرت استاد به دیدگاه شیخ انصاری (قدس سره)»

شیخ در این «اقول» مسائلی را بیان می کند که من یکی از آنها این است: «الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّساءِ» دلالت می کند بر این که مَرد بر زن سلطه دارد و این یک حکم لا یتغیّر است و با شرط هم تغییر پیدا نمی کند. شبهه ای که به فرمایش ایشان وارد است، این است که اصلاً این آیه «الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّساءِ» کاری به زوج و زوجه ندارد، «الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّساءِ»، مَرد و زن و «قوّامون» در آنجا هم، یعنی «یقومون بأمرهنّ»، نه این که مردان سرپرست زنان هستند، همه زنان یک سرپرستی می خواهند. در این صورت، اگر کسی بخواهد زنی را به همسری بگیرد، می گوید می خواهم بی سرپرست نباشی. همه زن ها یک سرپرست دارند و سرپرست شان مَرد است. اصلاً آیه، کما این که دیگران هم استدلال کرده اند و اگر چه روایت هم از عیاشی آمده، اما اصلاً با آیه نمی سازد. (الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّساءِ بِمَا فَضَّلَ اللهُ بَعْضَهُمْ عَلَی بَعْضٍ)،[2] کجای آیه زوج و زوجه دارد که زوج، مسلط است؟ و «قوّامون» در اینجا هم، یعنی «یقومون بأمرهنّ» در باب ازدواج، مردان، حمّالی می کنند و با کار کردن شان زندگی زنان اداره می شود. «قوّامون»؛ یعنی «یقومون بأمرهن».

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

------------

[1]. کتاب المکاسب 6: ص 50 و 51.

[2]. نساء (4): 34.