اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«ذکر شرط در ضمن عقد، از شرایط صحت شرط»

شرط هفتم از شرایط صحت شرط، این بود که لا یستلزم امراً محالاً و در آن بحث زیادی شده و کسی که زیباتر از همه بحث کرده و یلیق به او هم، سیدنا الاستاذ در جلد پنجم است که در شرایط صحت شرط بحث فرموده اند.

شرط هشتمی که برای صحت شرط گفته اند، این که: باید در ضمن عقد لازم باشد. بنابراین، اگر در ضمن عقد جایز باشد، صحیح نیست؛ یعنی وجوب وفا ندارد و مشمول ادله شرط نمی شود. همین طور، اگر در ضمن عقد جایز، مثل عقد عاریه باشد، صحیح نیست. هم چنین، اگر قبل از عقد ذکر بشود، نه در متن عقد، باز صحیح نیست. مشهور بین اصحاب این است که باید شرط، در ضمن عقد لازم باشد. بنابراین، از این قولی که به مشهور نسبت داده شده، استظهار می شود، اگر در ضمن عقد جایز باشد یا در ایقاع باشد و یا این که در متن عقد لازم نباشد، بلکه قبل از آن ذکر بشود یا بعد از آن ذکر بشود، شرط صحیح نیست. پس سه گونه شرط، خارج می شود: شرط در عقود جایزه، شرط در ایقاعات و شرط ابتدایی که عمده نیز همان است؛ چون در ضمن عقد نیست. این موارد، از آن چه که به مشهور نسبت داده می شود، استظهار می شود عدم صحتش. یکی هم این که در متن عقد باید ذکر بشود و اگر قبل یا بعد از عقد باشد، صحیح نیست و آن جزء شرط ابتدایی است؛ چون در ضمن عقد نیست.

آقای بروجردی (قدّس سرّه الشریف) هم در کتاب الاجارة، از آن بحث فرموده اند و دو نفر از مقرّرهای ایشان، هم مفصّل بحث کرده اند. یک تقریر از مرحوم حاج شیخ جواد خندق آبادی است و یک تقریر هم از مرحوم آقای منتظری (قدّس سرّه). لکن بهترین تقریر، تقریر آقای منتظری است. بهترین بحث را آقای بروجردی کرده و بهترین تقریر هم تقریر آقای منتظری است؛ یعنی تقریرات آقای منتظری، تقریراتی فقیهانه است و تقریرات مرحوم آشیخ جواد خندق آبادی، تقریراتی ، تلمیذانه و محصّلانه است. بقیه کتب فقهیه هم در آن بحث کرده اند؛ هم شیخ دارد؛ هم مرحوم سید دارد و هم دیگران دارند.

لکن چون این بحث طول می کشد و یک بحث اساسی است، فعلاً از آن صرف نظر می کنیم.

«بیان حکم شرط خیار در عقد نکاح»

یک بحث که قبلاً به آن اشاره ای شده بود و مناسب است الآن ذکر بشود، به اعتبار بالا رفتن آمار طلاق و فساد در جامعه از نظر مسأله جنسی که مورد اشکال قرار می گیرد و تبلیغات علیه آن زیاد است که اسلام حقوق زن ها را مراعات ننموده و یک خانم محجّبه ای که اطلاعاتی هم دارد، می گوید من اسلام را قبول دارم، اما اسلام فقیهانه و فتوایی را قبول ندارم؛ چون در کتب فتوایی، حقوق زن ها تضییع شده است و بعد هم مواردی را ذکر کرد.

من در حقوق زن ها بحث های مفصّل دارم، بلکه در حقوق انسان ها هم بحث دارم و معتقدم هیچ مکتبی همانند مکتب اسلام راستین که سرچشمه آن ائمه معصومین (سلام الله علیهم اجمعین) هستند، حقوق انسان ها را رعایت نکرده و در اسلام راستین که در روایات و همین فقه ما آمده، به شکلی بحث شده که در دنیا مانند آن وجود ندارد و هیچ اشکالی به اسلام درباره حقوق بشر نیست؛ لاسیّما در حقوق انسان.

متأسفانه یک بی انصافی هم وجود دارد و آن این که همه تقصیرها را معمولاً به گردن فقه و گاهی هم به گردن حوزه های علمیه می گذارند؛ در حالی که مفاسد مربوط به حوزه علمیه نیست، بلکه از جاهای دیگر سرچشمه می گیرد و راه اصلاحش هم این نیست که بگوییم فتاوا را قبول نداریم. راه اصلاحش راه های دیگر است که صاحب نظران گفته اند و شما هم می دانید، من هم می دانم فی حد ابتدایی که راه اصلاح آن چیست و چگونه می توان جلوی ناهنجاری های اجتماعی و کثرت طلاق را گرفت، جلوی کثرت مفاسد و اختلاس ها و دزدی ها را گرفت و جمهوری اسلامی در این زمینه امتحان را داده است.

بحث ما با اوضاعی که جامعه امروز دارد، مناسبت دارد.

بحثی که قبلاً هم اشاره کرده اند و آن شرط الخیار در عقد نکاح است که مرحوم سید در حاشیه اش بر مکاسب دارد و می گوید مقتضای قواعد این است که درست است و اشاره هم به کلام صاحب جواهر می کند که استدلال به اجماع نموده است. به هر حال، بنده هم می خواهم عرض کنم که از نظر صناعی، شرط الخیار در ازدواج برای طرفین در مدت مضبوط مانعی ندارد. مثلاً شرط کنند خیار فسخ را تا ده سال یا تا بیست سال، یا برای مرد و زن، هر دو، یا برای زن و یا برای مرد که آن به توافق شان بستگی دارد؛ مثل شرط الخیار در باب بیع. البته این اشکالی که آنجا به ذهن می آید، این است که این با مقتضای عقد نکاح منافات دارد؛ زیرا در عقد نکاح، فسخ نیست، بلکه طلاق است.

جوابش را مرحوم سید داده و حق هم همین است که از قضا فسخ در نکاح وجود دارد، در عیوب و تدلیس؛ هم فسخ الرّجل داریم و هم فسخ المرأة داریم. یک عیوبی است که در مرد است و زن حق فسخ پیدا می کند و یک عیوبی است که در زن است و مرد حق فسخ پیدا می کند و از جمله آنها تدلیس است. اگر مرد تدلیس کرده؛ مثلاً کارگر ساده ای است که نان برای خوردن ندارد، ولی ادعا می کند که من آیت الله هستم و شخصیت جهانی دارم، اما وقتی زن با او ازدواج می کند، می بیند که این امثله را هم خیلی قشنگ بلد نیست بخواند و فقط شرح امثله را خوانده است، اینجا زن حق فسخ دارد.

اگر بگویید مخالف با مقتضای عقد است و با عقد نکاح نمی سازد، جوابش این است که مخالف نیست و در عقد نکاح، حق فسخ هست، منتها حق فسخ، گاهی با جعلِ الهی است و گاهی با جعل شرطی؛ شبیه خیار که خیار مجلس، جعلی است، خیار غبن، جعلی است، خیار عیب، جعلی است؛ یعنی قرار داده اند. یک وقت هم خیار، شرطی است؛ شرط می کند که تا شش ماه حق داشته باشد که داد و ستد را به هم بزند و معامله را فسخ کند، یا یکی یا هر دو، و مدت باید معلوم باشد. پس این اشکال وارد نیست که حقّ الفسخ، مخالف با مقتضای عقد است. فسخ در عقد نکاح، وجود دارد و حال که وجود دارد، شرطش مانعی ندارد.

«کلام و دیدگاه مرحوم صاحب جواهر (قدس سره) در باره فسخ در عقد»

این جواب یک جواب اجمالی از همه وجوهی است که صاحب جواهر به آن استدلال فرموده است. مرحوم صاحب جواهر (قدس سره)، بعد از فراعت از خصائص النبی، در فصلٌ فی العقد می فرماید: «و علی کل حالٍ فیصحّ اشتراطه [یعنی اشتراط خیار] فی الصداق خاصةً [عبارت محقّق این است] لعموم "المؤمنون عند شروطهم" [می تواند برای مهر، حق خیار قرار بدهد، کم و زیادش کند یا اصلاً نگیرد] بعد معلومیّة عدم شرطیّة ذکره فی صحّة العقد، [اصلاً مهر جزء ارکان عقد نیست و می شود عقد کنند و مهریه را بعداً تعیین کنند، مانعی ندارد. عقد کنند بر چیزی که ملک نیست، مثل خمر، بعد تعیینش کنند. اینها مانعی ندارد و لازم نیست عقد ذکر بشود.]

إذ أقصاه [اگر شرط خیار قرار دادند] حینئذٍ جواز فسخه، و بقاء العقد [مهر فسخ می شود، اما عقد سر جای خودش باقی می ماند] بغیر ذکر مهرٍ، فتصیر کالمفوّضة للبضع، و هو جائزٌ [تفویض بضع، معنایش این است که می گویند بعداً معلوم می کنیم. این را گفته اند جایز است. البته هبه را گفتند نمی شود، به این صورت که اصلاً مهر نخواهد. این متفرّدات شیعه است که جایز نیست.

بحث از اینجا شروع می شود:] نعم لا یصحّ اشتراطه فی العقد اتفاقاً [در عقد نکاح نمی شود شرط خیار کرد و نکاح را به هم زد و فسخ کرد.] فی کشف اللثام و غیره، [کشف اللثام و غیر آن، ادعای اجماع دارند.] و قد أومأ إلیه المصنّف بقوله: "خاصةً" [که گفت: «یصح شرط الخیار فی المهر خاصّةً»، «خاصه» که گفت؛ یعنی در مهر، شرط الخیار جایز است، اما در عقد نکاح جایز نیست؛ چون ادله اش این است: یک:] لأنه لیس معاوضةً محضةٌ، و لذا لم یعتبر فیه العلم بالمعقود علیه برؤیةٍ و لا وصفٍ رافعٍ للجهالة، [این معاوضه نیست، و لذا معقودٌ علیه، مرد لازم نیست بداند قیافه اش چطور است و او را بشناسد. لازم نیست معقودٌ علیه را بشناسد. پس معلوم می شود که این معاوضه نیست.

دوم:] و یصحّ من غیر تسمیة العوض و مع العوض الفاسد، [معاوضه نیست، بدون ذکر عوض. با عوض فاسد هم یقع النکاح صحیحاً. پس نکاح، معاوضه نیست.

سه:] و لأنّ فیه شائبة العبادة [در نکاح، شائبه عبادت است] التی لا یدخلها الخیار، [در حالی که عبادت، خیار نمی پذیرد.

چهار:] و لأنّ فسخه باشتراط الخیار فیه [اگر بگوییم حق دارد شرط خیار بکند] یفضی الی ابتذال المرأة و ضررها، [زن، بی ارزش می شود و مرد هر وقت خواست، نکاح را فسخ می کند و زن، بی ارزش می شود] و لهذا وجب بالطّلاق قبل الدخول نصف المهر جبراً له، [اگر قبل از دخول باشد، نصف مهر را می برد و این برای این است که مرد به صورت ابتذال در نیاید.

پنجم:] بل فی قوله (علیه السلام) فی خبر أبان: "کان تزویج مقام" [آنجا دارد نکاح، تزویج مقام است] إشعارٌ به، [یعنی اشعار به عدم ابتذال] کقوله (علیه السلام) فی غیره: "تزویج البتة" [یعنی زندگی قطعی که دیگر مدام به هم نخورد. این با خیار نمی سازد] و نحو ذلک، بل لعلّ منافاته لعقد النکاح، من ضروریات الفقه [این از ضروریات فقه است] بل قد یتوهّم [که در مهر هم نمی شود شرط کرد] عدمُ صحّة اشتراطه فی المهر فضلا ًعن العقد».[1] این پنج وجهی که ایشان فرموده است.

«نقد و اشکال حضرت استاد به دیدگاه مرحوم صاحب جواهر (قدس سره)»

غیر از این مسأله که «مِن ضروریات» است، همین هم یک جواب دارد و آن این است که فسخ در نکاح وجود دارد؛ هم در عیوب مرد، هم در عیوب زن و هم در تدلیس. وقتی اینها هست و این اگر عبادت است، فسخ به چه معناست؟ وقتی شائبه عبادت دارد، فسخ به چه معناست؟ اگر ابتذال دارد، فسخ به چه معناست؟ این که یجوز الفسخ در نکاح بعللٍ خاصّة، این جواب اجمالی از همه این وجوه است.

اما تفصیل: اجماعی که ایشان ادعا می کند: یکی این که این اجماع در عبارات قدمای اصحاب نیست، بلکه در عبارت کشف اللثام و اگر باشد، بعد از کشف اللثام است، و لم یکن عند کاشف اللثام کتبٌ فقهیّة غیرُ ما عندنا. اگر اجماع از قدمای اصحاب باشد، کاشف از این است که - به قول آقای بروجردی (قدّس سرّه)، - یا دلیلی بوده که یداً به ید به آنها رسیده و یا سینه به سینه به آنها منتقل شده، اما اجماع کشف اللثام و تذکره و شهیدین که از متأخر متأخّرینند، کاشف از رأی مصوم نیست. اوّلاً تحقّق اجماع کاشف در آنها نیست. ثانیاً، وقتی مسأله، مصبّ اجتهاد است و ایشان سه دلیل دیگر می آورد، بلکه این را منافی با ضروریات مذهب می داند، اجماع به درد می خورد؟ اجماع در جایی حجت است که «لیس للعقل الیه سبیلٌ و لا للنقل فیه دلیلٌ». این اشکال به اتفاقی که ایشان فرموده اند.

یکی دیگر این که فرمودند شائبه عبادت دارد: این کجا شائبه عبادت دارد؟ چون نماز و دعا دارد؟ رفتن به بازار هم نماز و دعا دارد. وقتی می خواهد به بازار برود، باید یک دعایی بخواند، یک نمازی بخواند و بسم اللهی بگوید. این شائبه عبادتش از کجاست؟

بعد فرمود: «و یصح من غیر تسمیة العوض و مع العوض الفاسد»، این معامله نیست. یک چیزی بین معامله و عبادت است؛ نه عبادت است، نه معامله. ایشان می فرماید چون عوض نمی خواهد، پس معاوضه نیست. ولی این، نمی تواند دلیل باشد.

فرمود: «و لأن فسخه باشتراط الخیار فیه یفضی الی ابتذال المرأة و ضررها» این که می گوید فسخ موجب ابتذال است، می گوییم فسخ های دیگر موجب ابتذال است یا نه؟ چطور شارع خودش قرار داده، الآن که ما می خواهیم قرار بدهیم، جایز نیست؟ خود شارع، فسخ را بالعیوب و بالتّدلیس قرار داده، خودش کار مبتذل کرده یا نه؟ اگر خودش کار مبتذل کرده، ما هم می خواهیم کار مبتذل بکنیم. اگر خودش کار مبتذل نکرده، ما هم نمی خواهیم کار مبتذل بکنیم. اینها نمی تواند دلیل باشد.

یک جهت دیگری که می گوید شائبه عبادت دارد و معامله نیست، این است که در باب نظرُ الرجل الی إمرأةٍ یزید أن یتزوّجها، دارد: «لانّه یشتریها بأغلی الثمن»، می گوید به زن نگاه کند؛ به مویش به صورتش، حتی به بدنش با یک لباس بدن نما نگاه کند. «لانه یشتریها بأغلی الثمن» و برخی از فقها گفته اند زن هم همین حق را دارد و حق هم همین است که زن وقتی می خواهد شوهر کند، باید مرد را ببیند. ندیده، یک مرد کچل شل بی دست و بی پای فلج آن طوری را که به محیط زیست برده اند، از آنجا بیاورند و به زن بگویند به این شوهر کن. این طور نیست.

«بل فی قوله (علیه السلام) فی خبر أبان: کان تزویج مقام» این هم بیش از اشعار نیست. «تزویج مقام» ولی منافات با طلاق ندارد.

و این که فرمود از ضروریات است، هم فیه ما فیه.

بنابراین، حق این است که شرط الخیار در باب نکاح لا بأس به و یکون صحیحاً نافذاً، قضائاً لعموم «المؤمنون عند شروطهم».

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

----------

[1]. جواهر الکلام 29. 149.