«آیا در دست مرتهن بودنِ مال کفایت از قبض می کند یا نه؟»

یکی از فروعی که بر شرطیّت قبض مترتّب است، این است که اگر مالی در دست مرتهن باشد و شخص راهن بخواهد آن را رهن قرار بدهد، آیا در دست مرتهن بودن کفایت از قبض می کند یا نمی کند؟ حالا این که در دست مرتهن هست، چه شرعاً باشد مثل این که امانت بوده به صورت ودیعه و عاریه، یا به صورت غیرشرعی باشد مثلاً به صورت غصبی بوده و الآن راهن می خواهد این را رهن بگذارد. با توجه به این که گفتیم قبض شرط در صحّت رهن است، اینجا این قبض کفایت می کند یا نمی کند؟

این بحث نیاز به یک سری پیش فرض ها دارد که طبق آن پیش فرض ها هم ادلّه و هم اشکالات می تواند بیان بشود. پیش فرضی که عرض کردیم، این بود که از ادلّه موجود در باب رهن، اگر دلالت بکند، بر بیش از قبض دلالت نمی کند، یعنی رهن باید مقبوض باشد، اما نیاز به اذن در قبض را نمی توانیم از آن ادلّه به دست بیاوریم و البته گفتیم که ما اذن در قبض می خواهیم؛ چون این جزء السّبب است و در عقد هم نیاز به اختیار داریم و جزء السبّب و کل آن مجموعه انتزاعی نیاز به اذن دارد، بنابر این قبض هم نیازمند اذن است. یا از این طریق بگوییم که استصحاب می کنیم که راهن قبل از قبض حقّ رجوع دارد تا مادامی که چیزی نیامده این حقّ رجوع را از بین ببرد. قدر متیقن آن چیز این است که همراه با اذن باشد و بدون اذن را شک می کنیم که حقّ رجوع را از بین می برد یا نه، بقای این حقّ رجوع را استصحاب می کنیم.

یا بگوییم ارتکاز عرفیه وجود دارد که وقتی می گویند قبض جزء شرایط صحّت عقد رهن است، ارتکازاً و عرفاً هم می فهمیم که اینجا اذن هم باید باشد. اینها ادلّه ای است که برای اذن راهن در قبض ذکر کرده اند.

«بحث پیرامون استدامه در قبض»

پیش فرض دیگر این است که استدامه اش قبض باشد. گفته اند مثلاً شیئی در دست کسی هست، لازم نیست که از او گرفته و دوباره به او داده بشود، بلکه حقیقةً استدامه هم قبض است، یعنی یکی از مصادیق قبض استدامه قبض و ماندن آن شیء در نزد مرتهن است که این را هم قبض می گویند. پس استدامه را هم اطلاق بکنیم که قبض است.

فرموده اند چه در موردی که شرعا و مشروعاً در دست مرتهن باشد و چه غیرشرعی مثل غصب، رهن صحیح و الزام آور است. در دست آقای مرتهن، چه به صورت ودیعه باشد چه به صورت عاریه باشد و چه به صورت غصب باشد. اگر آقای راهن گفت این نزد تو رهن باشد، بالاتفاق و اجماع هست بر این که رهن تحقّق پیدا می کند و الزام آور است، اما برای تحقّق رهن دو دلیل مقابل هم آورده اند و نتیجه این دو دلیل هم یکی است و آن صحّت رهن و لزوم آن است، اما دو دلیلی که برایش آورده اند، تقریباً مقابل هم است.

شاید بتوان در عبارت صاحب شرایع و بسیاری دیگر از فقها اشاره به دلیل دومی که از صاحب جواهر باشد، به دست آورد. بنابر این می گوییم شاید جمیع فقها اتفاق نظر دارند بر این که این قبض اگر می گوییم تحقّق می یابد، به خاطر تحقّق قبض است، یعنی می گویند قبض اوّلیه به منزله قبضی است که ما در عقد رهن به آن نیاز داریم. می فرمایند «لِتحقُّق القبض».[1] گفتیم شرط در رهن این است که قبض بشود و الآن که این شیء در دست مرتهن هست و راهن می گوید من آن را نزد شما رهن گذاشتم، گفته اند اینجا هم قبض تحقّق می یابد و استدامه قبض به معنای قبض است. پس ما نیازی به احداث قبض نداریم. به عبارت دیگر ما نیازی به قبض ابتدابی نداریم، بلکه استدامه قبض هم برای ما کفایت می کند. پس اکثر فقها می فرمایند تحقّق قبض در اینجا هست، قبض هم شرط در صحّت رهن است، پس در اینجا رهن صحیح است.

«کلام صاحب جواهر در علت صحت رهن»

اما صاحب جواهر در اینجا می خواهند بفرمایند که اصلاً این که می گویم رهن صحیح است، نه به خاطر تحقّق قبض است بلکه ایشان می خواهد بفرماید ادلّه شرطیّت قبض مربوط به جایی است که قبض فعلی خارجی اصلاً تحقّق نکرده باشد. بنابر این ادلّه شرطیّت قبض اطلاق ندارد که بگوییم همه جا قبض نیاز داریم و در اینجا هم قبض اتفاق افتاده، بلکه ادلّه شرطیّت قبض الآن مربوط به این موارد نمی شود و در جایی که قبض اوّلی خارجی، قبل از عقد رهن اتفاق افتاده، اصلاً نیازی به قبض نداریم و ادلّه از آنجاها انصراف دارد و مربوط به آنجاها نمی شود، بلکه عمومات و اطلاقات رهن در آنجا حاکم است و دلالت بر صحّت رهن می کند.

پس جان کلام ایشان این است. آقایان فرمودند «لِتحقُّق القبض» که شرط در صحّت رهن بود، و ایشان می فرماید «بل لعدم تناول دليل الشرطية القبض»،[2] یعنی ما در اینجا نیاز به قبض نداریم. پس آن اختلافی که در شرطیّت و عدم شرطیّت قبض بود، همه به جایی می رود که قبض اتفاق نیفاده باشد. اگر قبضی اتفاق افتاده، اصلاً نیازی به شرطیّت قبض نداریم، بلکه اطلاقات و عمومات دلالت بر این مطلب می کند.

ایشان این استدلال را این طور بیان می فرمایند که ما نیاز به قبض رهنی داریم؛ یعنی قبض به عنوان رهن داریم. می خواهد به استدلال آقایان که می گویند «لِتحقُّق القبض» اشکال کنند. ایشان می فرماید قبضی که ما در رهن نیاز داریم، قبض به عنوان رهن است که در اینجا به این عنوان اتفاق نیفتاده و محقّق نشده و ارهان، ملازمه عرفیه با اذن در استدامه ندارد. این ادعای ایشان است و برمی گردد به این که ببینیم ارهان ملازمه عرفیه با اذن دارد یا ندارد. ممکن است هر کسی بگوید ملازمه دارد یا ملازمه ندارد، ولی حق این است که ملازمه دارد مخصوصاً در مثل مورد غصب که می داند مالش رفته است، حالا وقتی که طرف می گوید توبه کردم، می آید ودیعه می گذارد یا به عنوان رهن قرار می دهد، به منزله اذن در قبض هم هست.

پس ایشان می فرمایند یکی به این جهت که قبضی اتفاق نمی افتد، و یکی این که قبضی که شما می گویید اتفاق افتاده، قبض منهی است در مثل مورد غصب. یک قبض منهیّ است که جزء ارکان عقد است هر چند بگوییم رهن در معاملات دلالت بر فساد نمی کند، ولی اینجا چون جزء ارکان و سبب است، نهی به آن تعلق می گیرد و اصلاً عقدی محقّق نمی شود و بحث دلالت یا عدم دلالت بر فساد، مربوط به بعد از تحقّق قبض است.

«آیا نهی در معاملات دلالت بر فساد می کند یا نه؟»

این اشکال هم به خاطر مبانی موجود در این بحث است که آیا نهی در معاملات دلالت بر فساد می کند یا نه؟ یا نهی‌ای که موجب فساد است، چه در معاملات و چه در عبادات، آیا شامل سبب هم می شود یا مختصّ مسبّب ها هست؟ اکثراً گفته اند در سبب هم هست یا برخی مثل آقارضا در کتاب الرهن می فرمایند آنجا را شامل نمی شود و اشکالی ندارد و حتی اگر نهی هم تعلق بگیرد، عقد رهن در اینجا واقع می شود. این بر اساس مبانی است که وجود دارد. پس ایشان در قبضی که اتفاق افتاده اشکال می کنند، اولاً به این که ارهان ملازمه عرفیه با اذن در استدامه قبض ندارد، و ثانیاً قبضی که شما می خواهید بگویید، قبض منهیٌّ‌عنه است و ایشان حتی پا را فراتر می گذارند و می فرمایند در مثل ودیعه و آنجاها هم ارهان ملازمه عرفیه با اذن در قبض هم ندارد.

ایشان می خواهند بفرمایند کلاً ارهان ملازمه عرفیه با اذن در استدامه ندارد. ما اگر اذن در استدامه را فهمیدیم، کفایت می کند، ولی ایشان نافی این است از این جهت، و از آن جهت هم عرض کردیم که قبض منهیّ است و تحقّق پیدا نمی کند. و ایشان یک اشکال می کند ...

«اگر مرتهن بدون اذن راهن قبض بکند، رهن حاصل می شود یا نه؟»

مرحوم صاحب جواهر می فرماید که اشکال دیگر این است که می خواهند بفرمایند در مفهوم رهن اذن قرار داده نشده است. ما گفتیم که فقهای بزرگ استدلال کرده اند و فرموده اند در ارهان یعنی در همین رهن گذاشتن، اذن هم موجود و نهفته است. ایشان می خواهد استدلال بکند بر این که عرفاً ارهان ملازمه با اذن در قبض ندارد به این که می فرماید یک فرعی را فقها اجماع بر آن دارند به این که اگر عقد رهن (ایجاب و قبول) محقّق شد، اگر مرتهن بدون اذن راهن این را قبض بکند، رهن حاصل نمی شود؛ چون در قبض اذن نداشته است. پس چرا فقها و همه شما در آن فرض می فرمایید بدون اذن راهن قبض جایز نیست و عقد رهن محقّق نمی شود؟ به چه جهت؟ می‌گویید به این جهت که مفهوم رهن ملازمه با قبض ندارد.

در اینجا هم همین را بفرمایید که وقتی رهن قرار می دهد، درست است که در دست طرف هست، اما ملازمه با اذن ندارد. پس در مفهوم رهن اذن در قبض نخوابیده و اگر اذن در قبض خوابیده بود، در آن فرع هم باید می فرمودید که قبض بلا اذن هم اشکالی ندارد. اذن خارجی ندارد، ولی ما باید از مفهوم استفاده می کردیم و می گفتیم آنجا هم درست است. این اشکالی است که ایشان برای عدم ملازمه عرفیه بیان می کند.

جواب داده اند به این که بین این دو مقام فرق است. آنجا ایجاب و قبول را خوانده و هنوز قبض نداده، یعنی اذنی وجود ندارد و یک ایجاب و قبول است که هم می تواند بعداً برگردد و هم می تواند برنگردد و اقباض بکند و شخص هم آن را تحویل بگیرد، بر خلاف اینجا که عرف مسلّماً می فهمد که وقتی این علم به شرطیّت قبض دارد و این شیء هم در دست شخص مرتهن است، عقد رهن را که می بندد، ملازمه عرفیه با اذن دارد. در اینجا چون در دست طرف هست و می داند در قبض‌اش هست، وقتی که عقد رهن را می بندد، ملازمه عرفیه هست به خلاف آنجا که در دست طرف نیست، بلکه در دست خودش است. بله وقتی که رهن می بندد، قبض در تحقّق رهن شرط است و می تواند قبل از قبض برگردد، اینجا رهن هیچ دلالتی بر اذن در قبض ندارد، بر خلاف اینجا که مثل غصب یا مثل ودیعه و این‌گونه موارد در دست طرف وجود دارد و وقتی که من رهن می گذارم، در اصل اذن در قبض هم داده ام و همان طور که عرض کردیم، ادلّه ما تنها دلالت بر اذن در قبض می کند نه بر اذن در قبضِ رهنی که نیاز باشد به عنوان رهن هم دوباره قبض بدهد. ما چنین چیزی را در ادلّه نداریم. این هم کلام صاحب جواهر و اشکالاتی که به کلام ایشان هست.

پس آنچه از این مبحث به صورت خلاصه می توانیم عرض کنیم، این است که اگر قبض تحقّق یافته باشد و عین مرهونه در دست مرتهن باشد، با عقد رهن تحقّق پیدا می کند و نیازی به قبض جدید نیست، به دو بیان: یکی این که بگوییم «لِتحقُّق القبض»، قبض در اینجا محقّق می شود. یکی این که بگوییم قبض در اینجا محقّق نمی شود؛ چون قبض منهیٌّ‌عنه است و اذن در قبض هم به وسیله رهن حاصل نشده؛ چون ملازمه عرفیه بین ارهان و اذن در استدامه قبض وجود ندارد، بلکه بگوییم ادلّه ای که برای شرطیّت قبض وجود دارد، اینها را نمی گیرد. در جایی که قبض فعلی خارجی هست، دیگر شرط قبض نیاز نداریم تا به این صورت درست کنیم که بگوییم ارهان ملازمه عرفیه دارد. پس نیازی به قبض در این‌گونه موارد نیست و در اینجا مثل کسانی می شویم که گفته بودند قبض شرط در صحّت نیست و اینجا هم اصلاً نیازی به قبض به عنوان قبض رهنی نداریم و ادلّه اینجاها را شامل نمی شود.

«کلام صاحب شرایع در تحقق قبض نسبت به مالی که از قبل در دست مرتهن بود»

مقداری از عبارت را می خوانیم: «و لو رهنَ ما هو في يد المرتهن لزم و لو كان غصباً، لِتحقُّق القبض».[3] این اختلاف صاحب شرایع و فقهای دیگر با صاحب جواهر است که آنها می فرمایند «لِتحقُّق القبض» و صاحب جواهر می فرماید: «لا لِتحقُّق القبض الذی هو شرطٌ».[4]

«کلام صاحب جواهر در کفایت قبض اولیه»

صاحب جواهر می فرماید: «لا لِتحقُّق القبض [بعد، دو دلیلی را که عرض کردم، بیان می کند و می فرماید:] بل لعدم تناول دليل الشرطية لمثل الفرض [ادلّه اینجاها را نمی گیرد، بلکه مربوط به قبل از قبض است. آنجا که می گوید شرط است، مربوط به قبل از قبض است] ضرورةَ ظهوره في غير المقبوض [در جایی که قض تحقّق پیدا نکرده باشد و قبض خارجی نباشد] اما هو [یعنی جایی که قبض خارجی اتفاق افتاده] فيبقى على أصالة اللزوم في العقد، [گفتیم که با ایجاب و قبول عقد محقّق می شود، آیا برای شرطیّت دلیلی داریم یا بر مثل عربیّت دلیلی داریم یا بر ماضویت دلیل داریم یا در عقد رهن برای قبض دلیل داریم یا نداریم؟ در آنجا گفتیم که دلیل نداریم و کسانی که به یک سری ادلّه مثل «لا رهن إلا مقبوضاً» استدلال کرده بودند می گوییم آن ادلّه مال جایی است که قبض نشده باشد نه جایی که قبض شده باشد و دیگر آنجا آن ادلّه نمی آید.] فيتحقّق رهنُه حينئذٍ، و هو على القبض الأول [همان قبض اولیه کفایت می کند و این به خاطر شرط بودنش نیست] حتى أنّه لو كان مضموناً بغصب ٍ أو بيع فاسدٍ، أو سومٍ، أو عاريةٍ مضمونة [به سبب عاریه بوده، ولی الآن عاریه مضمونه شده؛ به سبب این که خلاف عقد عاریه با او رفتار کرده، ضمان بر او آمده] أو نحو ذلك بقي عليه [بر آن قبض باقی می ماند و این کافی است] كما هو خيرة الأكثر [یعنی اکثر این طور استدلال کرده اند، بلکه اکثر گفته اند بین قبض شرعی که قبلش اتفاق افتاده و بین قبض غیرشرعی فرقی نیست؛ چه عاریه مضمونه و غصب باشد، چه عاریه غیرمضمونه و ودیعه باشد که به صورت شرعی در دست آقای مرتهن وجود دارد] بل لا خلاف أجده إلا من الفاضل في القواعد، والمحكيّ عن يحيى بن سعيد».[5]

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»