«دنباله بحث طروّ جنون، اغما و موت»

به دنبال شرطیّت قبض در رهن، فروعی ذکر شده که خالی از فوائدی برای استفاده در روش های استنباطی نیست. چند فرع را خواندیم و فرعی که روز گذشته خواندیم، این بود که اگر بر راهن طروّ احد ثلاثه اعم از جنون، اغماء و موت حاصل بشود، گفته شده که اگر قبض شرط صحّت باشد، در اینجا رهن باطل می شود و اگر شرط لزوم باشد، باطل نمی شود. اگر این طروّ احد ثلاثه برای مرتهن به وجود بیاید، باز گفتیم باطل نمی شود، چون عمده عقد رهن به دست راهن است و حقّی به عین مرهونه پیدا می کند و بعد از جنون یا اغماء، ولیّ، و بعد از فوت، ورثه جایگزین فرد می شوند و می توانند به جای مجنون، مغمی‌علیه و میت، عین مرهونه را اخذ بکنند. پس ما عرض کردیم برای بطلان فرعی که ذکر کرده بودند باطل می شود وجهی وجود ندارد، چون ضرری به ورثه نمی‌رسد و در مواردی هم مثل بیع که عقد رهن شرط شده باشد، شاید نفعی هم برای ورثه وجود داشته باشد. اشکال ثبوتی در مانعیّت، وجود ندارد، مگر این که اجماعی ذکر شده باشد که صاحب جواهر[1] به آن اشاره می کند. و اجماع هم ظاهراً اجماعی است که بر اساس اجتهادات حاصل شده و آن اجتهاد هم این بوده که گفته‌اند اهلیّت شخص عاقد باید تا انتهای تمام شدن عقد، وجود داشته باشد ولی در اینجا وجود ندارد، چون قبض یکی از ارکان است. این بحثی بود که قبلاً ذکر شد.

«غائب بودن عین مرهونه از مجلس عقد رهن»

بحث امروز در این است که گفته اند اگر آن عین مرهونه از مجلس عقد رهن غائب باشد، آیا رهن صحیح است یا صحیح نیست؟ گفته اند بنابر شرطیّت قبض اگر عین مرهونه در جایی که دارد عقد رهن بسته می شود، وجود نداشته باشد به حیثی که تخلیه هم به این که مثلاً بگوید فلان جا است، برو و آن را بردار صدق نکند، ـ گفتیم که قبض مراتب دارد؛ گاهی قبض فعلی است و گاهی به تخلیه است که در مال مشاع برخی گفته بودند تخلیه کفایت می کند ـ در اینجا می گوییم قبض شرط است. قبض فعلی نمی تواند اتفاق بیفتد چون غائب از محل عقد است، اما اگر تخلیه باشد، آیا این تخلیه کافی است یا کافی نیست؟ تخلیه اگر به منزله قبض باشد، یعنی همین الآن که مجلس عقد تمام شد، می تواند برود عین مرهونه را بردارد، اما اگر به نحوی باشد که تخلیه صدق نکند، مثلاً دو روز راه است تا بخواهد برود و به این عین مرهونه، دسترسی پیدا کند، اینجا صدقِ تخلیه نمی کند، نه این که تخلیه، قبض نیست، بله! تخلیه به منزله قبض است، اما باید زمینه برای امکان دسترسی باشد؛ البته امروزه امکان این که برای دسترسی به مرهونه مسافتی طی شود وجود دارد، اما در صد سال پیش، این گونه نبوده است. شما اگر سند خانه ای را به نام کسی بزنید، به منزله قبض است، یا امروزه وکالت بلاعزل را به منزله قبض حساب می‌کنند و نیاز به قبض فعلی نیست. در این موارد تخلیه صدق می کند، اما در جایی که مثلاً خانه و اینها نباشد، بلکه مال منقولی باشد که مثلاً باید به شهر دیگر برود و کتاب را از کتابخانه تحویل بگیرد، تخلیه صدق نمی‌کند. پس بحث در این است که تخلیه صدق بکند یا صدق نکند. بنابراین گفته شده که رهن غائب بنا بر شرطیّت، صحیح نیست.

«استصحاب قبض سابق»

برخی در اینجا فرعی را مطرح کرده اند و آن فرع این است که خواسته اند بگویند اگر این عین مرهونه در ید مرتهن بود اما یدش از این عین مرهونه، سلب شد و در فلان شهر باقی ماند، قبض سابق را استصحاب می کنیم. مثلاً این شخص در اراک بود و کتاب در دستش بود. کتاب را در اراک گذاشت ـ فرض این است که هنوز در دست مرتهن است ـ و به قم که محل عقد رهن است، آمد. اینجا اگر عقد رهن ایجاد شد مال، غائب است، اما گفته اند قبض سابق را استصحاب کنیم و بگوییم مثل جایی است که مقبوض در ید مرتهن است، و دیگر نیازی به قبض جدید ندارد، بلکه استدامه قبض، خود قبض است. بگوییم مرهونه قبلاً در اراک در دست مرتهن بود و امروز که به قم آمده، درست است که در دستش نیست اما ما همان قبض را استصحاب کنیم و بعد بگوییم این تا زمان عقد، استدامه دارد و الآن قبض در زمان عقد هم حاصل می شود. درست است که قبض فعلی ندارد اما آن قبض را استصحاب می کنیم.

مسلّماً این فرعی که اینجا مطرح و این دلیلی که اینجا آورده شده، قابل تطبیق بر جایی که گفتیم در دستش هست و فعلاً مقبوض است، نیست. آنجا گفتیم نیاز به قبض جدید ندارد چون قبض فعلی وجود دارد، اما اینجا شما مقبوضیّت سابق را استصحاب می کنید چرا که الآن قبضی وجود ندارد. ما در رهن، قبض فعلی می خواهیم و تخلیه هم می شود قبض فعلی نه قبض حسّی. این نوع الآن قبض فعلی نیست. پس فرق می کند با مقبوض به قبض سابق که قبلاً گفته شد اشکالی ندارد لِتحقُّق القبض. آنجا معنای قبض عرفاً صدق می کند و در دستش هست. الآن این کتاب در دستش هست چون یا در دستش امانت بوده یا آن را غصب کرده است. الآن که عقد رهن هم ایجاد می شود، مقبوضش است و مقبوض فعلی و حسی هم هست. اما در این فرعی که آقایان مطرح کرده اند، مقبوض نیست و عرف این را قبض نمی داند و می گوید این الآن قبض نیست. آن موقع، در دستت بوده و حالا ممکن است هزار اتفاق بیفتد تا بخواهی بروی قبض کنی.

صاحب جواهر[2] می فرمایند که ما اصلاً یک حیله را قرار بدهیم تا رهن غائب، درست باشد. بگوییم این عین مرهونه در دست راهن و در قبض او است، اما مرتهن یدی بر آن ندارد، ولی در مجلس عقد هم الآن حضور ندارد و این که در ید راهن بوده و الآن نیست را بگوییم آقای مرتهن به آقای راهن، وکالت می دهد، و می گوید چون قبض نسبت به شما صدق می کند و در دست شما بوده، حالا من به شما وکالت می دهم که آن مقبوضیّت یعنی عنوان انتزاعی که شما داشتید را به من منتقل کنید. وکالت می دهد در آن مقبوضیّت اعتباری، چون الآن فرض این است که نیست و غائب است، اما قبلاً در دست راهن وجود داشته باشد. بگوییم این مقبوضیّت اعتباریه را راهن، وکیل است که به قبض مرتهن در بیاورد، به وسیله وکالتی که از طرف مرتهن ایجاد شده. به این جهت بیاییم رهن غائب را تصحیح بکنیم. آیا این امکان دارد یا ندارد؟

اینجا این آقا الآن که می خواهد این کار را بکند، از طرف مرتهن، وکیل می شود تا قبض اعتباری را به مرتهن، منتقل کند، پس اینجا قبض صادق است و بنابر این، شرطیّة القبضی که گفته شده بود، ایجاد شده است.

ایشان خودشان هم جواب داده اند که این درست نیست؛ چون این وکالت هم به منزله قبض است و ما هم قبض فعلی می خواهیم. وکالت چیزی را عوض نکرده، اگر قرار بود، این درست باشد، آن فرض قبلی هم باید درست باشد. فرقی نمی کند. اگر شما می خواهید نسبت به راهن استصحاب بکنید و بگویید قبلاً در دستش بود و الآن هم این مقبوضیّت اعتباریه وجود دارد و این را به وسیله وکالت، منتقل می کند، می گوییم در دست مرتهن هم که باشد، باید همین حرف را بزنیم. در اینجا هم این وکالت به منزله قبض می شود. وکالتی می تواند به منزله قبض باشد که قبض فعلی بتواند تحقّق داشته باشد نه یک قبض اعتباری سابق که شما بخواهید آن را استصحاب کنید، اعتباری ای که الآن وجود ندارد. یک انتزاعی کرده اید و این عین، مقبوض راهن هست و مقبوض کس دیگری نیست چون آخرین شخص، آقای راهن بوده، اگر این را بخواهد به وسیله وکالت، منتقل بکند، می گوییم جایی صحیح است که قبض فعلی تحقّق داشته باشد و الآن هم بتواند به آن، دسترسی داشته باشد. پس استصحاب همان طور که در بحث مرتهن، فایده ای نداشت، در اینجا هم فایده ای ندارد و این وکالت به منزله قبض است و در قبض هم فعلیّت، شرط است اما در اینجا فعلیّتی وجود ندارد.

در اینجا وقتی عبارات تمام فقها را نگاه کنید، می بینید که همگی فرموده اند این بحث، مربوط به شرطیّت قبض است و درست هم هست. بر طبق فرمایشات این بزرگواران که می فرمودند قبض شرط هست یا شرط نیست، اگر شرط نباشد دیگر این مباحث پیش نمی آید. اما تعجب از صاحب جواهر است که ایشان هم می فرماید ما غنای از این بحث داریم. چرا؟ چون ایشان هم مانند بقیه فقها قائلند که قبض شرط نیست. اما چرا از ایشان تعجّب است؟ ایشان می فرمودند که استحقاق مطالبه وجود دارد، یعنی آن چه ما در بحث رهن به آن رسیده ایم و آن چه باعث مشروعیّت رهن شده و فایده رهن هم در این است که مرتهن بتواند برای دینش به آن شئ، استیلاء پیدا کند. بنابراین گفتیم استحقاق مطالبه همیشه وجود دارد برای این که استیثاق، معنا پیدا کند و هر زمانی که بخواهد، بتواند بر این شیء، استیلا پیدا کند.

گفتیم که دو بحث است. ما می گوییم قبض شرط نیست. بله شرط نیست و اگر ایجاب و قبول شد، عقد رهن تمام می شود. این آقا اگر خواست مطالبه کند، مطالبه می کند و این یک بحث جدا است، اما اگر مطالبه هم کرد، به عقد رهن ضرری نمی زند چرا که حقّ مطالبه و استحقاق تسلط بر این مال را دارد. این فرمایش صاحب جواهر در بحث قبض بود که عرض کردیم. ایشان که می فرماید ما غنای از این بحث داریم، یعنی مال غائب اگر رهن گذاشته بشود، باید صحیح باشد. اگر قرار است صحیح باشد، با این فرمایش شما که می فرمودند از لابلای متون فقهی و روایات به دست می آوریم که این استحقاق و این حقّ مطالبه، حقّ مرتهن است، در مال غائب چگونه این استحقاق و حقّ مطالبه وجود دارد؟ در حالی که وجود ندارد. می گوید تو دو روز دیگر می توانی این را بگیری. در این دو روز، چه؟ آن حقّ الاستحقاق و حقّ المطالبه باید مستمراً با عقد رهن، وجود داشته باشد والا استیثاق پیدا نمی شود و همان خلطی بود که عرض کردیم. ظاهراً در کلمات بزرگان هست که اگر قبض نشود، استیثاق حاصل نمی شود. گفتیم قبض یا عدم قبض، دخالتی در ماهیّت عقد ندارد، اما در استیثاق دارد یعنی یک حقّ مطالبه.

پس این شبهه به کلام صاحب جواهر در اینجا وجود دارد که شما که فرمودید حقّ مطالبه یا استحقاق مطالبه، در این زمان، وجود ندارد و شما قائل به صحّت عقد می شوید. این را چگونه می خواهید جواب بدهید؟ عقد، صحیح و درست است، اما این استحقاق هم وجود دارد، اگر استحقاق وجود نداشته باشد، رهن به معنای استیثاق، حاصل نشده است. پس در بحث صحّت رهن مال غائب و عدم صحّتش باید تفصیل قائل شد، یعنی جایی که حقّ مطالبه، قابل تحقّق باشد؛ یا این که بگوییم حقّ مطالبه اش را ساقط می کند و می گوید اگر این حق را داشتم هم ساقط می کردم. آیا حق دارد آن را ساقط بکند یا نه؟ می گفت من حقّ مطالبه این را دارم اما الآن نمی خواهم. مثل این که بقیه فقها هم فرموده اند حتی قائلان به شرطیّت قبض می گویند اگر قبض کردی، می توانی به راهن برگردانی و همین مقدار قبض آناً مّا کفایت می کند. پس این آقای مرتهن اگر حقّ استحقاقش را ساقط کرد یا امکانی برای مطالبه، وجود داشته باشد، نسبت به مال غائب، بله صحیح است اما به صورت مطلق؛ و آنچه که قبلاً هم عرض شد که فایده رهن، استیثاق است و استیثاق هم با قبض تنها محقق نمی شود و یکی از مصادیقش است بلکه بر اساس این استحقاق و حقّ مطالبه، محقّق می شود؛ یعنی اگر هر زمانی که بخواهد بگیرد، بتواند تا رهن تحقّق یابد. پس استیثاق، فقط به قبض نیست بلکه به این حقّی است که برایش وجود دارد. این هم شبهه ای که به کلام صاحب جواهر وارد است و تفصیلی که در رهن غائب، قرار می دهیم.

«استدامه در قبض»

مسأله بعدی، بحثی است که بارها هم گفته شد اما چون مسأله تحریر است، می خوانیم. گفته اند استدامه در قبض، شرط نیست. آنجا که گفتیم قبض در رهن، شرط است، این نیست که مدام باید در اختیار مرتهن باشد، بلکه همین آناً مّا که گرفت، و می تواند برگرداند.

من عبارت مفتاح‌الکرامه را می خوانم: «و لاتشترط الاستدامة.قد تسالم الناس على ذلك على اختلاف آرائهم في القبض و به طفحتْ عباراتُهم، [می گوید همه کسانی که قبض را با اختلافی که در معنای قبض کرده اند که شرط صحّت یا لزوم باشد، گفته اند، قائل هستند که استدامه شرط نیست] و قد حكى الإجماع على ذلك في الغنية و التذكرة و غاية المرام و المسالك و الروضة و المفاتيح، [اینها ادعای اجماع کرده اند] و هو ظاهر كشف الحقّ حيث نسبَه فيه إلى الإمامية، [اهل سنت گفته اند که امامیه به این، قائل هستند] و جامع المقاصد حيث قال: لا يشترط على شيءٍ من القولين عندنا، [نقل اجماع نکرده بلکه گفته «عندنا» که همان اجماع باشد، یعنی لفظ اجماع را به کار نبرده. برای این، دلیل بالخصوصی وجود ندارد. از آن طرف، کسانی که استدامه را شرط نمی دانند، گفته اند که تحقّق آناً ما در قبض، کافی است. ما هم بر همین اساس، عرض کردیم که چگونه می خواهید بگویید قبض استیثاق می آورد، ولی می گویید آناً ما کافی است و می تواند برگرداند؟ این چگونه استیثاقی است؟]

و استدلّ عليه في الخلاف، [عرض کردیم که دلیل بالخصوص نداریم و حتی در خلاف فرموده] بأخبار الفرقة و لم نجدها، [گفته خلاف می گوید اخبار الفرقه، اما ما اخباری را پیدا نکردیم] و الّذي يحكيه كما یرویه، [اگر کسی گفت خبر وجود دارد، باید خبری هم وجود داشته باشد، مخصوصاً مثل شیخ که خودش کتاب اخبار را تألیف کرده.] و قد يستفاد ذلك بتجشّمٍ من أخبار باب منفعة الرهن و غلّته، [می فرماید که ما خبری پیدا نکردیم مگر این که بگوییم این اخباری که در اینجا فرموده، منظورش اخباری است که در باب منفعت رهن در باب های 8، 10 و 12 جلد 18 وسائل آمده و گفته که منافع از کیست؟ منافع را می گویند مال آقای راهن است. وقتی می گوییم منافع مال آقای راهن است، پس باید در اختیار راهن هم قرار بگیرد که بتواند از آن استفاده کند. بنابر این با این ملازمه می فهمیم که استدامه نزد آقای مرتهن، شرط نیست و الا این اخبار، لغو می شد. اگر بگوید منافع مال او است و باز هم در اختیار مرتهن باشد، دیگر جلب این منافع امکان ندارد. «تجشّم» یعنی تکلّف، و تکلف هم نیست بلکه یک ملازمه است. ایشان می فرماید با تجشّم، یعنی با تکلّفی که بخواهیم این لازم و ملزوم را درست کنیم و بگوییم از این روایت، این فهمیده می شود و مراد شیخ این است.] و لعلّه أراد العمومات، [می گوید شاید مراد ایشان از اخبار، همان عموماتی است که وجود دارد] و استدلّ عليه فيه أيضاً و في الغنية و التذكرة بقوله صلی الله علیه و اله و سلم: الرهن محلوبٌ و مركوبٌ، [یعنی عین مرهونه، هم شیرش دوشیده می شود، هم از آن استفاده می شود. این مثل روایاتی است که عرض کردم. این روایت از عامه در سنن بیهقی[3] نقل شده، البته در غنیه و تذکره به آن، تمسّک کرده اند. شیخ در خلاف می فرماید:] قال و قد أجمعنا على أنّه لا يحلّ ذلك للمرتهن، [می فرماید اینها دلالت می کند که تصرف در این حد برای مرتهن جایز نیست] فدلّ على أنّ ذلك للراهن، [پس این تجشّمی که گفتیم، به این ملازمه ای است که ایشان درست کرده اند.] و مثلُه ما في التذكرة و نحوه قال في الغنية، [همین حرف را هم این بزرگواران در این دو کتاب فرموده اند.] قلت: معنى هذا الخبر رواه الصدوق في الفقيه، [که در وسائل و در تهذیب،[4] آمده. می فرماید این روایت به این صورت است:] الظهرُ يُركَب إذا كان مرهوناً و على الّذي يَركَبُ نفقتُه، [یعنی اگر مرتهن می خواهد آن را سوار بشود، باید نفقه اش را بدهد؛ یعنی به اندازه ای که خرجش می کند، می تواند استفاده کند و گفته اند از باب این که خرجش را می دهد، استفاده اش را هم می برد و بدون این که خرجش را بدهد، نمی تواند از آن استفاده بکند] و الدرّ يُشرَب و على الّذي يشرَب الدرَّ نفقتُه، [ظاهراً «درّ» شیر است و هر کسی که شیر را می نوشد هم باید نفقه اش را بدهد] و نحوه ما روي في الكافي و التهذيب»،[5] اینها را در کافی و تهذیب روایت کرده اند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»