بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«حاضر بودن عین مرهونه»

بحث در فروع مترتّب بر شرطیّت قبض در رهن بود. گفته اند با توجه به این که قبض شرط صحت یا لزوم رهن هست، باید عین مرهونه در مجلس عقد حاضر باشد؛ یعنی قابل قبض و اقباض در هنگام عقد رهن باشد و غائب بودن هم غائب بودن به صورت مطلق نیست، چون ممکن است در مواردی، عین مرهونه غائب باشد اما تخلیه صدق بکند و ما گفتیم که اگر قبض با تخلیه باشد، در صدق قبض کفایت می کند. مثلاً الآن در جایی ایستاده اند و عقد رهن را نسبت به یک خانه ای که در پنجاه متری اش هستند، می بندند و کلیدش را به او می دهد با این که الآن در مجلس عقد غائب است، اما این تحویل کلید و این تخلیه ای که بین راهن و آن عین مرهونه انجام می شود و تسلطی که راهن برای مرتهن ایجاد می کند، در تحقّق قبض کفایت می کند. پس هر غیبتی مانع از تحقّق رهن نیست، بلکه غیبتی مانع است که تخلیه با آن صدق نکند، یعنی در جایی هست که دو روز دیگر باید راه برود تا به آن دسترسی داشته باشد و صِرف این که الآن کلید خانه را به او می دهد و مثلاً یک هفته باید برود تا به عین مرهونه برسد، گفته اند رهن نسبت به اینها صادق نیست، چرا؟ چون تخلیه صادق نیست. تخلیه به این معنا است که همین الآن امکان استفاده داشته باشد. گاهی سند می زند، سند در عرف به منزله تخلیه و استیلا است و حتی اگر به آنجا هم نرود، همین جا با این سند می تواند این را بفروشد. پس هر چیزی که تحقّق قبض با آن محقّق بشود غیبت نسبت به آن صدق نمی کند، ولی اگر غیبتی باشد که حتی با تخلیه هم یعنی این تخلیه مابین عین مرهونه و راهن حاصل بشود اما عرف این را قبض نداند، بگوید من این خانه را خالی کردم و این هم کلیدش؛ اما باید یک هفته دیگر بروی و آن را اخذ بکنی. اینجا رهن تحقّق نمی یابد اما رهن باطل نیست؛ بلکه بعد از یک هفته که توانست آن عین مرهونه را قبض کند و بر آن استیلا پیدا بکند، آن موقع رهن حاصل می شود. بحث ما در این است الآن که عقد رهن بسته می شود و این عقد رهن ایجاد می شود، امکان استیلای این شخص بر آن، وجود ندارد، آیا رهن محقّق می شود یا محقّق نمی شود؟ فرموده اند غیبت در مجلس عقد باعث عدم تحقّق رهن است. این محل بحث است.

«وکالت از طرف آقای مرتهن»

و متفرّع بر این فرع است که اگر عین مرهونه در شهر دیگری است و آقای مرتهن وکیلی داشته باشد که آن را قبض بکند، کفایت می کند؛ چون قبض وکیل به منزله قبض خود مرتهن است. در اینجا دو سه فرع هست که نیاز به دقت دارد. پس مضیّ زمان و این که به او اجازه و اذن بدهد، در تصرّف با مضیّ زمان، باز این هم فایده ای برای صحّت نخواهد داشت. مثل این که بگوید: دو روز دیگر که شما به این می رسید، می توانی این را قبض بکنی. در تصرّف با مضیّ زمان هم پس فایده ای برای صحت عین مرهونه غائبه ندارد.

«استدامه در قبض و استصحاب آن»

مترتّب بر این مبحث، یک فرع را مطرح کرده اند و گفته اند اگر این عین مرهونه در دست مرتهن بود اما هنگام عقد رهن عند المرتهن غائب بود، مقبوض با هر وجهی به ید مرتهن بود، اما هنگام عقد رهن غائب بود؛ آیا در اینجا آن قبضی که سابقاً اتّفاق افتاده یعنی قبض فعلی؛ و الآن هنوز هم مقبوض است؛ چرا که از قبض مرتهن، خارج نشده ولی نزد مرتهن، غایب است. در این حالت قبض را به چه کسی استناد می دهند؟ مثلاً الآن شما مالی را گرفته باشید، امروز که در دستتان هست، می گویند مقبوض به ید شماست. اگر به تهران رفتید و مال را در اینجا داخل خانه تان گذاشتید و دیگر نزد شما نبود. این قبض به چه کسی نسبت داده می شود؟ به شما نسبت داده می شود با این که فعلاً در دست شما نیست. بروید به یک مسافرتی که از محل این عین هم دورتر باشد، قبض به شما نسبت داده می شود. پس به این نکته توجه بفرمایید. قبض استناد داده می شود به آقای مرتهنی که شرط صحت عقد رهن، قبض او است. هنگام عقد رهن، اینجا در دستش نیست اما مقبوض به ید مرتهن و این اضافه در اینجا وجود دارد. گفته اند می توانیم بگوییم در چنین مواردی، دیگر نیازی به حضور عین مرهونه در مجلس عقد نیست. چرا؟ چون قبض اتّفاق افتاده و آنچه ما در رهن می خواهیم، قبض است؛ (فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ).[1] ما می خواهیم استیلائی را برای آقای مرتهن نسبت به این عین مرهونه، ایجاد کنیم و این عین مرهونه الآن تحت استیلای آقای مرتهن وجود دارد، پس دیگر نیازی به احضار عین مرهونه نیست. خواسته اند این را به کدام باب ببرند؟ به فرع قبلی، گفته اند مثل آنجا می شود و فرقی از حیث قبضیّت و مقبوضیّت ندارد. در آن فرع گفتیم اگر عینی مقبوض باشد؛ چه به ید عادیه و چه به ید امانیه، چه قبض کرده باشد چه ودیعه، یا موارد دیگر باشد و در غصبش توبه کرد، یا در مواردی که اذن داشت، راهن این را نزد او رهن قرار داد، گفتیم دیگر نیازی به قبض جدید و احداث قبض نیست، بلکه اذن در استدامه قبض به منزله آن است. می گوید: قبلاً در دستت بود، از این به بعد که می خواهی به من تحویل بدهی، نیاز به تحویلش نیست و پیش خودت باشد. این اذن در استدامه اش است و تحقّق قبض شامل این اذن در استدامه می شود و اذن در استدامه به منزله قبض است. گفته اند اینجا هم که این آقا قبض کرده ولی الآن نزدش نیست، مثل همانجاها است و با آن فرع، فرقی نمی کند. در آنجا گفتیم نیازی به قبض نیست و احداث قبض نمی خواهیم. اینجا هم می گوییم ما دیگر نیازی به قبض نداریم.

وقتی این دو را با هم قیاس کرده اند، یک شبهه به وجود می آید و آن این است که در آنجاها وقتی قبض عین مرهونه را استصحاب می کنید، گفته اند در ید امانی یا ید عادیه، وجود دارد و غائب از دست او نیست، اما در اینجا ما می گوییم عین مرهونه، غائب است و فرض ما این بود که عین مرهونه، غائب است اما قبلاً در دستش بوده و قبض به این شخص، منتسب است و بعداً قبض به دست این آقای مرتهن، اضافه می شود. پس بین اینها فرق هست؛ چون آنجا استصحاب می کنیم قبض حسّی و قبض فعلی ای را که وجود دارد و در اینجا فقط قبض را استصحاب می کنیم و می گوییم مقبوضیّت، و الآن هم اگر در دستش نباشد، اشکالی ندارد. و اگر بخواهیم این دو مورد را با هم تطبیق بدهیم و بگوییم اینها با هم تنافی ندارند، لازمه اش این است که بگوییم در جایی که استصحاب می کنیم ـ چه در فرع سابق چه در اینجا ـ، قبض فعلی و حسّی را نمی خواهیم بلکه مقبوضیّت را می خواهیم، چه الآن در دستش باشد چه نباشد. اگر این را گفتید، شما می توانید بگویید این دو مورد، هیچ تنافی ای با هم ندارند، اما همان طور که صاحب جواهر[2] اشاره می فرماید، آنجایی که اینها به استصحاب، استدلال می کنند، منظورشان قبض فعلی است؛ یعنی آنجا را می گویند چون قبض فعلی و حسّی وجود دارد، اشکال ندارد. بنابر این، اینجا که قبض حسّی، دیگر وجود ندارد، می توانیم بگوییم اشکال دارد و مقبوضیّت صدق نمی کند، اما عرف در اینجاها حاکم است به این که وقتی گفتید قبض، یک استیلایی را می خواهد. استیلایی را که راهن برای مرتهن، ایجاد بکند و مرتهن بر این عین مرهونه، استیلا داشته باشد. این استیلا لازمه اش فعلیّت و حسّیت الآن نیست بلکه الآن در اختیار او است، اما الآن در مجلس عقد، حاضر نیست. پس این دو مورد با هم هیچ تفاوتی ندارند. بله اگر کسی گفت ما نیاز به قبض حسّی و فعلی داریم و در آنجا قبض حسّی و فعلی است، اما در اینجا قبض حسّی و فعلی نیست، اینها با هم تنافی پیدا می کنند. پس با این توضیح می توانیم بگوییم این دو فرع با هم تنافی ندارند و با این توضیحی هم که دادیم و قبض فعلی را شرط بدانیم، می گوییم با هم تنافی دارند.

«حیله صاحب جواهر در باب رهن غائب»

صاحب جواهر[3] در اینجا یک فرع را مطرح می کنند و این است که می فرمایند ما یک حیله را در رهن غائب، اجرا کنیم و رهن عین مرهونه غائبه از مجلس را تصحیح کنیم. به چه معنا؟ بگوییم الآن که مرتهن نمی تواند این را قبض بکند؛ چون غائب از مجلس عقد است، عین مرهونه هم در دست آقای راهن بوده اما الآن در مجلس عقد، حضور ندارد و نمی تواند آن را تحویل بدهد. پس عین مرهونه، مقبوض به ید آقای راهن است، چون این می خواهد رهن بگذارد و مشخص است. اینجا آقای مرتهن و کسی که می خواهد رهن را بگیرد، به آقای راهن به عنوان وکیل، وکالت می دهد و می گوید: مرهون نزد شما و مقبوض شما است، شما به جای من این را قبض بکن. پس آقای راهنی که مال را قبض کرده است، یا ممکن است اصلاً به صورت تلفنی باشد و در دست راهن هم باشد اما نمی تواند به اقباض آقای مرتهن در بیاورد چون در یک شهر دیگر است، اینجا چه حساً در دستش باشد و نتواند اقباض کند؛ چه الآن دو تایی هستند و حسّاً در دستش نیست اما مقبوض به ید آقای راهن هست، آقای راهن هم راهن است، هم می شود مرتهن چون وکیل است. و قبض را از طرف آقای مرتهن انجام می دهد؛ این حالت ها تغییر می کند چرا که اعتباری است. می گوید الآن از این به بعد، مقبوض به ید مرتهن باشد. بنابراین با این حیله و این وکالتی که در اینجا داده می شود، ما عقد عین مرهونه غائبه از مجلس عقد یا غائبه از حیث این که نتوانیم آن را اقباض کنیم تصحیح می‌کنیم.

خود ایشان هم اشکال می فرمایند که در وکالت، بحث نیست و این از حیث صناعتی که پیش می آوریم، درست است و در جای دیگر هم گفتیم که آقای راهن عقد رهنی را می بندد و وکیلش می کند که الآن این عین را قبض بکند. اینها اشکال ندارد. اما ایشان مورد را روی جایی می برند که عین، غائب از دست راهن هم هست. می فرماید وکالت در این موارد، صحیح نیست. چرا؟ می فرماید که در بحث وکالت باید یک امر اختیاری، وجود داشته باشد و بتواند یک استیلای تام داشته باشد. وکالت می دهد در قبض، اینجا این قبضی که از طرف آقای راهن اتّفاق می افتد، به حکم قبض است نه یک قبض حسّی و فعلی. وقتی که وکالت می دهد و می گوید: شما قبض کن، مرادش قبض فعلی اختیاری و با استیلای تامّ است؛ مثل این که الآن در دستش موجود است، با هم نیز نشسته اند و هر کدام در یک طرف مجلس هستند، مثلاً این کتاب اینجا است و حال ندارد که بلند بشود بیاید قبض کند، می گوید از طرف من وکیلی که این را قبض کنی. خب این الآن وکیل است و قبض می کند و تغییر اعتبار می دهد، می گوید من راهن بودم، الآن مرتهن می شوم و این را قبض می کنم. می فرماید وکالت باید به این صورت و در یک امر فعلی باشد اما این به حکم قبض است؛ چون الآن عند الراهن هم غائب است و موجود نیست، پس اشکال در صحّت وکالت است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»