بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

یکی از فروع مترتّب بر شرطیّت قبض، این بحث بود که فرموده اند عین مرهونه در زمان عقد نباید غائب باشد و باید قابل قبض و قابل استیفا باشد و در هر زمانی که آقای مرتهن بخواهد از آن استفاده کند. بنابر این اگر مدتی برای اخذ رهن، فاصله باشد، اینجا عقد رهن محقّق نمی شود تا زمانی که آن قبض اتّفاق بیفتد.

«مطلب آقارضا همدانی درباره وکالت راهن در قبض»

مباحث مترتّب بر این فرع، مطرح شد، یک بحث را مرحوم آقارضای همدانی[1] در کتاب الرهن دارند که مطلب خوبی است و به آن اشاره می کنیم که قسمتی از آن، مربوط به بحث دیروز و توضیحی برای آن است. مطلب این است که می فرمایند اگر مرتهن بخواهد راهن را وکیل در قبض بکند و بگوید شما وکیل من در قبض هستید، گفته اند اینجا در صحّت وکالت، ممکن است اشکالی ایجاد بشود، از این حیث که وکالت باید نسبت به ایجاد یک امر اختیاری باشد. در این مورد، مال در قبض راهن است. درست است که مال در دست راهن است و قبض حسّی هم دارد، اما این قبض چه زمانی اتّفاق افتاده؟ قبلاً اتّفاق افتاده است. مثلاً قبل از عقد رهن، اتّفاق اقتاده و در دست آقای راهن بوده و نفی و اثبات نمی تواند به قبض سابق، تعلّق بگیرد. شما نمی توانید درباره آن چه که قبلاً اتّفاق افتاده، بگویید این رهن، قبض هست یا قبض نیست؟ در اینجا این قبضی که سابقا اتّفاق افتاده، قابل نفی و اثبات نیست و چیزی است که اتّفاق افتاده و الآن امکان این نیست که بگوییم ایجاد یک فعل اختیاری است و آقای مرتهن می تواند به وکیل که راهن است، وکالت در قبضش بدهد. در اینجا این محقّق نمی شود و شبه اشکالی است که قبلاً عرض شد.

«جواب اشکال آقا رضا همدانی»

جواب این اشکال هم واضح است که در اینجا درست است که نسبت به قبض سابق، نفی و اثبات، تحقّق ندارد و ایجاد قبض سابق بی معنا است، اما آقای وکیل که در اینجا راهن است، ادامه ید و استدامه قبض را از آقای مرتهن نیابت می کند. در اینجا عنوان تغییر می کند؛ تا حالا در قبض خودش بود و الآن به عنوان نیابت از آقای مرتهن مرهونه را قبض می کند، پس این فعلی است که امکان دارد. اشکال این است که در قبض سابق امکان وکالت نیست؛ چون باید ایجاد یک فعل اختیاری باشد، در حالی که آن قبض تمام شده است؛ اما می گوییم الآن این استدامه را نیابت می کند نه آن قبض سابق را. این قبض آناً، فآناً تجدید می شود و می گوید: از این به بعد من این مال را نیابتاً از طرف آقای مرتهن قبض می کنم، این عنوان در اینجا عوض می شود و قبض نیابتی در استدامه، یک فعل ممکن و اختیاری است. این اشکالی که ایشان می فرماید رفع می شود به این جهت که از این به بعد در اختیارش است، اما در فرعی که دیروز عرض کردیم، گفتیم که در دست راهن بوده اما الآن غائب است. فرع دیروز این بود که عین مرهونه در دست آقای راهن، قبل از زمان عقد رهن بوده و گفتیم در زمان عقد رهن می تواند حیله بزند و آقای مرتهن بگوید: این مقبوض به ید شما است و من شما را در قبض، وکیل می کنم. آنجا فقط صاحب جواهر[2] اشکال کردند ولی دلیلش را نفرمودند به این که وکالت در چیزی بدهد که به حکم قبض است، درست نیست؛ چون وکالت در یک قبض حسّی فعلی می دهد نه چیزی که در حکم قبض است؛ چون فرض این است که غائب است و الآن در دستش نیست. درست است که قبض به این، نسبت داده می شود اما وقتی که وکالت در قبض می دهد، وکالت در قبض به این معنا است که الآن قبض فعلی و حسّی داشته باشد اما در این فرض ما قبض حسّی محقّق نیست؛ چون فرض این است که غائب از ید او است. اما در مساله ای که در ابتدای بحث، عرض کردم، می گوییم در دستش هست و الآن از طرف آقای مرتهن نیابت می کند که من به جای شما قبض می کنم و قبض حسّی در اینجا اتّفاق می افتد، اما در آنجا که غائب از ید راهن است به عنوان وکیل، قبض تحقّق نمی یابد.

بحثی که سابقاً هم ظاهرا خوانده ایم اما یک مقداری از آن، باقی مانده را مجدّداً از جواهر می خوانیم و یکی از مسائل تحریر است تا برگردیم و مسأله تحریر را بخوانیم. پس مقدار مورد نیاز از مباحث مربوط و متفرّع بر شرطیّت قبض که در کتاب التحریر به آنها پرداخته نشده بود، از لابلای فروعاتی که فقها ذکر کرده اند، خوانده شد.

«عدم شرطیت استدامه قبض»

یکی از مسائل این است که گفته اند استدامه قبض شرط نیست؛ یعنی اگر شرط کردید که باید در اختیار آقای مرتهن قرار بگیرد و قبض شرط است، این قبض آناًمّا کفایت می کند و یک نوع تعبّد می شود که آناًمّا باید در اختیار این فرد قرار بگیرد و بعد از این دیگر لازم نیست. در مباحثی که در ابتدای بحث در شرطیّت و عدم شرطیّتش خواندیم، گفتیم همین عدم شرطیّت استدامه، دلیل بر این است که قبض هم در رهن شرط نیست، قبض به معنای این که داخل در ماهیّتش یا شرط صحت باشد، نیست. پس گفته اند استدامه قبض شرط نیست که ادعا شده اجماعی هم هست. کلامی از خلاف بود و ظاهراً از مفتاح‌الکرامه خواندیم که از کتاب خلاف نقل کرده که شیخ طوسی قائل شده به این که اخبار هم بر عدم استدامه دلالت می کند. آنجا صاحب مفتاح‌الکرامه می فرماید ما با سختی و تجشّم و تکلّف می توانیم اخباری را به دست بیاوریم که دلالت بر عدم شرطیّت استدامه پیدا کنیم و آن تکلّف هم به این معنا نیست که بگوییم اخبار وجود دارد و ما به دنبالش می گردیم، بلکه آن اخبار بالملازمه دلالت بر این می کند که استدامه شرط نیست و آن اخبار که برخی از آنها را خواندیم، در ابواب رهن در بحث این که اگر عین مرهونه منافعی دارد، متعلّق به راهن است. استیفای منافع مترتّب بر این است که برود عین مرهونه را بگیرد. مثلاً گوسفندی را رهن گذاشته و می خواهد از منافعش استیفا بکند، یا عبدی را رهن گذاشته که می خواهد از منافعش که خدمت کردن باشد، استیفا بکند. عبدی برای کارگری است، می گوید من این را الآن رهن گذاشته ام، اما این در هر روز فلان مقدار برای من می تواند کار بکند. می گویند این را باید در اختیار آقای راهن قرار بدهد. همین که منافع برای آقای راهن است و از آن طرف هم استیفا مترتّب بر قبض مجدّد آقای راهن است، پس این گونه اخبار دلالت می کند بر این که استدامه شرط نیست.

«عبارت صاحب جواهر و اشکال محقّق اردبیلی»

عبارت صاحب جواهر را می خوانیم تا اشکالی را که مرحوم محقّق اردبیلی دارد، بیان کنیم. ایشان می فرماید: «و كيف كان فليس استدامةُ القبض شرطاً بل يكفي تحقّقه في الصحّة أو اللزوم بلاخلافٍ أجده فيه؛ بل الإجماع بقسميه عليه، [بر عدم استدامه] بل لعلّ المحكي منهما مستفيضٌ أو متواترٌ، [نسبت به اجماع] و هو الحجّة؛ بعد العمومات التي يمكن إرادتُها للشيخ في الاستدلال عليه بأخبار الفِرقة، [این هم همین حرف صاحب مفتاح‌الکرامه است. می گوید آنجا که شیخ گفته «اخبار الفرقة»، منظورش همین عموماتی است که وجود دارد] إذ لم‌نجد المتحدّ منها، [می گوید ما یک روایت هم پیدا نکردیم که] الدالّ على ذلك صريحاً [که بگوید استدامه شرط نیست] فضلاً عن المتعدّد، [که ایشان گفته «اخبار الفرقه». می گوید ما این را پیدا نکردیم.] نعم ربما تجشُّمُ دلالة النصوص الواردة، [می فرماید بلکه شاید با تکلّف بتوانیم بگوییم مرادش آن نصوصی است که] في منفعة الرهن و غلّته[3] المعلوم كونها للراهن، [این منافع برای راهن مشخص است] التي تتوقّف غالباً على قبضه الرهن، [اینجا باید برود بگیرد تا ...] و الأمر سهلٌ بعد ما عرفت الذي منه يظهر ضعفُ ما عن أبي‌حنيفة و أحمد و مالك، [راجع به بحثی که آنها دارند و استدامه را شرط می دانند. اما مرحوم مقدس اردبیلی کلامی دارد و ایشان می فرماید ما از کلامی که تذکره دارد ـ عبارتش را خواهیم خواند ـ برداشت می کنیم که صاحب تذکره خواسته بفرماید کسانی که قبض را شرط می دانند، استدامه را هم لازم می دانند. می فرماید این عبارتی که مقدس اردبیلی به آن استدلال کرده، مراد صاحب تذکره نیست.]

عبارت مرحوم مقدس در مجمع الفائده، این است: «و قيل: معلومٌ عدمُ اشتراط ذلك بالاجماع المدّعي في شرح الشرائع الا انّ الذي يظهر من التذكرة في مسألة منع المرتهن عن التصرّف، أنّ القائل بالاشتراط يقول به فتأمّل»،[4] [می فرماید ظاهر عبارت تذکره این است که می خواهد بفرماید استدامه شرط است.] ابتدا عبارت تذکره را که می خواهند بفرمایند اینجا شرط است، می خوانیم. پس گفتیم اجماع قائم بر این است که استدامه شرط نیست مگر کلامی که مقدس اردبیلی دارند. عبارت تذکره چنین است: «الرهن وثيقةٌ لدين المرتهن، فإن جعلنا القبض شرطاً و كان لازماً، [اگر شرط باشد] اُستُحقّ المرتهنُ إدامةُ اليد، و لا تزال يدُه إلا للانتفاع على خلاف سبقٍ»،[5] همین اشکالی و اختلافی است که ایشان هم از ابوحنیفه و اینها نقل کرده. از این که ایشان می فرماید «ادامة الید» خواسته بفرماید استدامه شرط است. صاحب جواهر در اینجا می فرمایند به جهت این که علامه در تذکره، از کسانی است که اجماع بر عدم اشتراط استدامه نقل کرده، به این دلیل، ظاهر می شود که مراد ایشان از عبارت «ادامة الید»، نه به معنای اشتراط است، بلکه به معنای استحقاق است، یعنی همان بحثی که داشتیم. می فرماید آقای مرتهن استحقاق دارد که این در دستش باشد؛ یعنی بالاجبار نمی توانند از دستش بگیرند، اما اگر در جاهایی، امر دائر شد بر این که استیفای حقوق راهن باشد، می توانند از او بگیرند و به او برگردانند، چنان چه بالاجبار هم از او بگیرند، ـ ثمره استدامه و غیراستدامه در اینجا ظاهر می شود ـ، نمی توانید بگویید رهن از بین می رود. چرا؟ چون شرطش استدامه نیست.

«جواب صاحب جواهر به محقق اردبیلی»

حالا جواب مقدس اردبیلی از صاحب جواهر: «و یمکن أن یرید، [که اراده این طوری شده باشد] و لو بقرينة أنه ممّن حكى الإجماع على عدم اشتراط الاستدامة قبل ذلك الاستحقاق، [که حالا عبارتشان را هم می خوانیم که ادعای اجماع کرده، بگوییم مراد تذکره چه بوده؟] لا على جهة الشرطيّة، [شرط نیست بلکه استحقاق ادامه ید را دارد] و لعلّه كذلك، [ایشان می فرماید شاید اصلاً همین طور هم باشد؛ چون گفت «یمکن» و بعد می فرماید] لعله کذلک لما عرفت من اقتضاء حق الرهانة ذلك»،[6] که این مبنای خود ایشان است.

«عدم شرطیت استدامه از نظر علامه حلّی»

اما چیزی که ایشان در ادعای اجماع فرموده، از تذکره است: «إستدامة القبض ليست شرطاً في لزوم الرهن و صحّته عند علمائنا أجمع»[7] پس خود ایشان اینجا این مطلب را آورده، مضافاً به عباراتی که ایشان دارد ـ (جلد13، صفحه226، مسأله160)، از این جهت که حرف مقدس اردبیلی است، پیگیری می کنیم؛ چون احتمالی است که ایشان داده است ـ و ظهور دارد که مراد، استحقاق است و آنچه صاحب جواهر می فرماید «یمکن أن یرید»، دیگر معنا ندارد بلکه صد در صد، مراد صاحب تذکره این استحقاق بوده است. چرا؟ چون می فرماید: «ان قلنا القبض شرطٌ في الرهن أو لم‌نقل فإنه ليس للرّاهن السفر بالرهن، [آنجا راهن نمی تواند مال مرهونه را بر دارد و ببرد] لما فيه من التعرّض للاتلاف و لعظم الحيلولة بين المرتهن و الرهن، [یعنی می خواهد بگوید رهن هم شده اما هنوز در اختیار کیست؟ این فرع را که ذکر می کند، یعنی بعد از رهن حتی مال مرهونه در دست آقای راهن است و دارد وظائف راهن را نسبت به عین مرهونه، بیان می کند. اگر ایشان می خواهد استدامه را شرط بداند، دیگر تعلّق به رهن، معنا نداشت که آقای راهن بگوید. می فرماید:] و ما لامنفعة فيه مع بقاء عينه كالنقود و الحبوب و لا تزال يدُ المرتهن عنه بعد استحقاقه لليد، [می فرماید اینجا ید آقای مرتهن بر آن است به جهت استحقاقه للید علی عین مرهونه] لانّ اليد هي الركنُ الأعظم في التوثّق فيه، [می فرماید در دست بودن، کمال توثّق است.] و ما له منفعةٌ ان أمكن تحصيلُ الغرضِ منه مع بقائه في يد المرتهن، [همان که شما گفتید. گوسفند آنجا است، دم خانه شان هم هست، می رود شیرش را می دوشد می آید] وجب المصيرُ إليه جمعاً بين الحقّين و ان لم يمكن و اشتدّت الحاجة إلى إزالة يده جازَ».[8] جازَ یعنی چه؟ یعنی برود بگیرد. حالا این رهن هست یا نیست؟ رهن هست. پس این که صاحب جواهر فرمود استحقاق؛ درست می فرماید، اما این که فرمودند «یمکن یرید»، این «یمکن» وارد نیست بلکه مسلّماً با عباراتی که ایشان در اینجا دارد، مرادشان استحقاق است.

«اعتبار قبض و عدم اعتبار استدامه آن»

اصل مسأله‌ را از تحریر می‌خوانیم تا یک جمع‌بندی از مباحثی که مطرح شد، بشود:

مسأله 3: «إنّما یعتبر القبض فی الابتداء و لا یعتبر استدامته، [که گفتیم اجماعی است مگر کلامی از تذکره که برداشت صاحب مجمع الفائده و البرهان از آن بود.] فلو قبضَه ‎ المرتهن ثمّ صار فی ید الراهن أو غیر الراهن إذن الراهن أو بدون اذنه لم‌یضرّ و لم‌یطرأه البطلان، [اینجا موجب بطلانش نمی‌شود، چون گفتیم ما نیاز به قبض ابتدائی داریم نه قبض استدامه‌ای] نعم للمرتهن استحقاق إدامة القبض، [همان حرفی که صاحب جواهر نسبت به توجیه کلام علامه در جواب صاحب مجمع الفائده و البرهان فرموده بودند که مراد علامه در «ادامۀ الید»، استحقاق ادامه قبض است نه شرطیت استدامه] و کونه ‎ تحت یده»؛[9] نمی‌توانند از او بگیرند، اما اگر اجباراً او را مجبور کردند و از او گرفتند یا خودش داد، باز موجب بطلان نمی‌شود. ما یک تفصیل را در بحث استحقاق قائل شدیم و گفتیم وقتی قبض را در رهن، شرط نمی‌دانیم، بحث استحقاق، جدا از بحث شرطیت قبض است و این استحقاق و حق مطالبه، از آن جهت است که رهن برای وثیقه گرفتن و استیثاق است، برای این است که به طلبش برسد. در جایی که این عین مرهونه در معرض تلف باشد، این استحقاق را دارد که آن را تحت ید خودش بگیرد، اما اگر تلف نمی‌شود یا به شکلی نیست که به سببی مثل فروش این شرط یا از بین رفتنش از رهنیت خارج بشود، اینجا دیگر استحقاق طلب این عین مرهونه را ندارد؛ زیرا مراد از رهن، وثیقه گرفتن است و این وثیقه هم وجود دارد و زمانی که دینش رسید، می‌تواند استیفا بکند. پس این استحقاق، مترتب بر استیفاء و کیفیت آن است، یعنی اگر در معرض تلف باشد می‌تواند و الا چنین استحقاقی را هم ندارد. می‌گوید من یک چیزی را وثیقه گذاشتم، سر تاریخش اگر نداند، تو این قدرت را داری که آن را ببری بفروشی؛ یا در جوامع امروزی، قانون از این رهن حمایت می‌کند، مثلاً جلوی معاملاتش را در محضر و دفتر ثبت اسناد می گیرد. این یک بحث.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»