بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه مباحث گذشته»

در شرائط رهن یا مرهون اجماع قائم است بر این که مرهون باید عین باشد. لذا رهن دین و رهن منافع صحیح نیست. جواب داده شد دلیلی بر این شرطیّت وجود ندارد، مگر اجماعي كه خود صاحب جواهر فرمودند که تحصیلش تقریباً غیرممکن است.

شرط بعدی که مترتب بر عين بود، این که منافع هم نمی تواند مورد رهن واقع بشود. دلیلی که اقامه کرده‌‌‌اند اين که در منافع امکان استیفا وجود ندارد؛ چون منافع آناً فآناً ایجاد می شود، و اگر تا زمان حلول اجل مدّت دار شود، منافع از بین رفته و اگر مدّت دار نباشد و حال باشد، به مقدار زمانی که می خواهد استیفا کند این منافع از بین می رود. دلیل دیگر این که فرمودند امکان قبض در آن وجود ندارد. این ادلّه هم جواب داده شد.

جوابی که از بحث عدم امکان استیثاق و استیفا داده شده، این که منافع را بعد از حلول اجل رهن قرار می دهد، و می گوید: وقتی زمانش رسید، این منافع را برای دینت استفاده کن. این جواب را مرحوم آقارضا در مصباح الفقیه فرموده اند.

جواب صاحب جواهر می فرماید: ما مجموع را رهن در نظر می گیریم. اگر یک مقدارش هم از بین رفته باشد، باز قابلیّت استیفا در آن وجو دارد.

جواب دیگر از شهید ثانی است که فرمودند: این که بگویید استیفا امکان ندارد و از بین می رود، این مسأله را تنظیر می کنیم به فرعی که اگر عین مرهونه در معرض فساد باشد آن را می فروشند، و قیمتش را رهن قرار می دهند. در اینجا هم این منافع را اجاره می دهند و اجرت را در رهن می گذارند تا زمان حلول اجل برسد، اگر امکان پرداخت از طرف آقای راهن نبود، مال الاجاره را از آن استیفا می کنند. یا خود شخص بیاید و دینش را نسبت به آقای مرتهن از بین ببرد. اینها جواب های بحث استیفا بود.

نسبت به اشکال عدم امکان قبض هم، جوابش واضح است که: قبض منافع به قبض اعیان است. همان طور که در اجاره وقتی می خواهید منافع را قبض کنید، عین را قبض می کنید، و به تبع آن منافع هم قبض می شود، اشکال وارد نیست. صاحب جواهر همان دلیلی را که در بحث دین آورده‌اند اینجا آورده، و فرموده اند ما از مجموعه ادلّه می فهمیم که مرهون باید عین باشد و دین و منفعت کفایت نمی کند.

اما: اجماعی كه ایشان از مسالک نقل کرده، و صاحب مفتاح الکرامه هم فرموده: ظاهر اکثر الاصحاب، تحصیل این اجماع مشکل است، با توجه به این که فقیهی مثل مقدس اردبیلی به آن، تمسّک نکرده. و مرحوم صاحب جامع المدارک هم خواهیم خواند که ایشان می فرمایند «إن تمّ الاجماع» اگر اجماع تمام باشد.

اشکالی که به ذهن می رسد، این است که در ابتدای بحث، صاحب جواهر می فرماید: «و مِن شرائطِه [یعنی شرط المرهون] أن یکون عیناً مملوکاً... [و بعد از ادامه شرائط می فرماید] بلا خلافٍ اجده فی الاوّل [که أن یکون عیناً باشد] بل ربما استشعر من عبارتی الغنیة و السرائر ذلک ايضاً».[1] که دعوای اجماع باشد. اجماع را از سرائر و غنیه استفاده کرده اند بر عین بودن. خوب لازمه این اجماع، چیست؟ این است که نه دین باید باشد نه منفعت. خوب چگونه ایشان نسبت به بحث دین فرمودند: «دون تحصیله خرطُ القتاد»[2] اگر اجماعی تحقّق داشته باشد، لازمه اجماع در این دو مورد هم هست؛ ولي نسبت به دین رد می کنند. نسبت به منفعت می فرمایند دلیل ما اجماع است. این چگونه قابل جمع است؟ چون غنیه، مخصوصاً سرائر، وقتی شرائط را ذکر می کند، می فرماید خلافی نیست که با بودن این شرائط، رهن تحقّق پیدا می کند، و اخلال در یکی از این شرائط موجب اخلال در رهن است.

«بلا خلافٍ»[3] را ایشان در ادامه مطلب‌شان در سرائر دارند. خلاصه ادّعای اجماعی را که خودشان نقل می کنند، یک لازمش را قبول می کنند و یک لازم دیگر را قبول نمی کنند. از مجمع الفائده، وحدائق و جامع المدارک مرحوم خوانساری خواهیم خواند، این که بگوییم دلیل بر ردّ رهن منافع، اجماع است، دلیل پایه داری نیست.

و ديگر این که معاملات یک بحث امضائی است و بنای عقلا و عرف در آن لحاظ شده اگر بخواهید تحصیل اجماع کنید، بسیار مشکل تر از باب عبادات است که ادّعای اجماع در آن می شود.

«نقل كلام مجمع الفائدة والبرهان»

عبارت مجمع الفائده، «و قوله: و یشترط کونه عیناً یرید بیان باب أرکان الرهن و هی اربعة ... الثانی: الرهن الذی هو الوثیقة اشترط کونه عیناً من الأعیان المتعیّنة فلا یصحّ رهنُ ما فی الذمّة من الدیون [ این بحث دین است] و لا المنافع مثل سکنی الدار و خدمة العبد [ که منافع باشد. صاحب جواهر فرمود اجماع است و ایشان می فرماید] و دلیل الاخیر ظاهرٌ و هو أنه لیس شیئاً موجوداً یمکن استیفاء الدین منه [ به سراغ دلیل هایی رفت که ذکر شده بود اما اصلاً به سراغ اجماع نرفت ] نعم يمكن استيفاء شئٍ في وقتٍ و ينفذ، و هكذا، و لا يمكن بيعه و أخذ الحقّ منه عند إرادته [پس به سراغ این رفت که استیفا امکان ندارد؛ چون آناً فآناً از بین می رود. این دلیل ایشان که می فرماید و فی الاخیر دلیل، دلیل چیست؟ به سراغ دلیل اجتهادی رفت] و دلیل الأول [به سراغ بحث دین رفت که چرا دین، صحیح نباشد؟] إن قيل: بعدم صحّة بيع الدين مطلقاً، فذلك [ اگر در باب بحث دین، رهن دین را قبول نکردید، خب رهنش را هم می گویید جایز نیست] و كذا إن قيل باشتراط القبض [گفتیم برخی گفته اند که اگر قبض شرط باشد، بیع دین، جایز نیست که تذکره فرموده بود] قاله في التذكرة و إلا فالدليل عليه غيرُ واضحٍ [پس در منافع، دلیلشان آن بود و از آن، جواب داده شد. نسبت به دین هم می فرماید یا آن است که تذکره فرموده یا به سراغ این که اصلاً بیع دین، جایز نیست مطلقاً، که رهنش هم جایز نباشد و ایشان هم خودشان قبول می کنند که بیعش جایز است پس رهنش هم جایز است. بنابر این، ما در دین، دلیل واضحی نداریم] و الأصل و العمومات يقتضي الجواز [نسبت به دین می فرماید.] و قد مرّ جوازُ بيعه و عدمُ اشتراط القبض»[4] بعد هم بحث قبض را مطرح می کنند که به اخذ احد مصادیق، تحقّق پیدا می کند.

این مقدس است که نه در منفعت و نه دین، به اجماع، تمسّک نفرموده بودند و بحث رهن دین را هم ایشان قبول می فرمایند و اجماعی را هم ذکر نمی کنند.

«بيان مرحوم صاحب حدايق»

صاحب حدائق در بحث شرائط رهن و مرهون می فرمایند: «المشهور في كلام الأصحاب (رضوان الله عليهم) أنه يشترط كون الرهن عيناً مملوكةً [می فرمایند مشهور در کلام اصحاب است، و ادّعای اجماع نمی کنند] فلا يصحّ رهنُ ما في الذمّة من الديون [این بحث اول که دیون بود ] و لا المنافع مثل سكنى الدار و خدمة العبد [این تیتر بحث است که گفته اند رهن دین و منفعت، جایز نیست] و الوجه في الثاني [که رهن منافع باشد] ظاهرٌ و هو أنه ليس هنا شئٌ موجودٌ يمكن استيفاء الدين منه الذي هو الغرضُ من الرهن [گفتیم آناً فآناً نیست پس چیزی نیست که بخواهد استیفای دین از آن بکند. حالا دلیلش] لأنّ هذه المنافع تستوي شيئاً فشيئاً و كلُّ ما حصل منها شئٌ عُدمَ ما قبْلَه [از بین رفته و چیزی نیست که استیفا بشود] و المطلوب من الرهن أنّه متى تعذّر استيفاءُ الدين أستوفي من الرهن. و بالجملة فإن المنافع لا يصحّ اقباضُها إلا بإتلافها [که دوباره ایشان دو دلیلی را که در بحث قبض، عرض کردیم، در اینجا مطرح می کنند] و مع ذلك [یعنی با این دو دلیلی که آوردیم] فالمنع مِن رهنِها موضعُ وفاقٍ»[5] می فرماید به این دو دلیل می گوییم موضع وفاقٍ، یعنی شکی نیست. ما جوابی از اینها نداریم و کسی هم نمی تواند از اینها جواب بدهد، پس شده موضع وفاقٍ. نفرموده این اجماعی است. بلکه فرمود «و مع ذلک» یعنی با این ادلّه ای که ذکر می شود.

عبارت ها خیلی فرق دارد. صاحب جواهر می فرماید: «لو أرهنه منفعةً كسكنى الدار و خدمة العبد غير المدبَّر الذي لا أجد فيه خلافاً، بل في المسالك أنه موضع وفاقٍ [ یعنی رهن منافع ] بل قيل: إنه قد يظهر من جماعة ٍ[که موضع وفاق و اجماع باشد که عرض کردیم مال مفتاح الکرامه است ] و لعلّه الحجة [اگر باشد، حجت، این است] و إن عُلّل مع ذلك»[6] اول، دلیل را اجماع گرفته نه تعلیل ها را، برخلاف صاحب حدائق.

پس فرق بین عبارت ها زیاد است. ایشان دلیل را اجماع گرفته و می گوید به این دلیل ها هم تعلیل شده اما ایشان اول، دلیل را آورده و می فرماید: «و مع ذلک فالمنعُ مِن رهنها موضع وفاقٍ» یعنی اگر این دلیل ها جواب داده شود، باز موضع وفاق هست یا نیست. پس اجماعی که صاحب جواهر از غنیه و سرائر استفاده کرده بود، وحدائق زیر سؤال می رود؛ چون ایشان هم از کسانی است که قبول کرده.

«نظرصاحب جامع المدارك از فقهاي متاخر»

ازمتأخّرین، صاحب جامع المدارک، مرحوم خوانساری در ذیل عبارت مختصر النافع: «و مِن شرطِه أن یکون عیناً مملوکاً ... أما اشتراط کون الرهن عیناً فادُّعى فيه عدم الخلاف إلا ما ذكر من الخلاف في خدمة المدبَّر مضافاً إلى اشتراط القبض [دلیل اینها یکی اشتراط قبض است که علامه فرموده بود ] و غيرُ العين الخارجية لا يتحققُ فيه القبضُ [قبض در غیر عین خارجیه، تحقّق ندارد] و قد يناقش [مناقشاتش هم بحث هایی است که داشته ایم تا به اینجا می رسد] ... و يمكن أن يقال: ليس القبض إلا استيلاءُ القابض على المقبوض [ که این را بحث کردیم و گفتیم که قبض به حسب موارد، فرق می کند ] و الكليّ كما ينسب إليه الوجود حقيقةً على التحقيق [به تبع افرادش] و له الآثار الوجودية [برای کلی هم آثار وجودیه است چون در شرع، موضوع برای مثل بیع، قرار می گیرد و ما بیع کلی داریم] و بهذا الاعتبار تقع عليه المعاوضة [ چون کلی، آثار دارد، موضوع برای احکام شرعیه قرار می گیرد و بهذا الاعتبار یعنی چون آثار وجودیه دارد تقع علیه المعاوضة که] لا مانع من تحقُّق القبض بالنسبة إليه [مثلاً بیع کلی می کنند و احد افرادش را که قبض می کند، در قبض کلی، کفایت می کند] و كذلك بالنسبة إلى المنافع [در منافع هم گفته اند قبض، امکان ندارد؟ ایشان می فرماید آنجا هم همین طور است ] و کذلک بالنسبة الی المنافع، فلا مانع من وقوع الرهن بالنسبة إلى الكليّ [ که بحث دین باشد. در دین گفته اند کلی است و قابل تحقّق نیست] و يتحقّق القبض بقبض مصداقه كوقوع المعاوضة في الصّرف بين الكلّیّين [اینها جواب هایی بود که در بحث دین، داده شد] و يتحقّق القبض بقبض المصداق [ پس این رفع آن اشکالی است که می گوید قبض در کلی، مشکل است و امکان ندارد] و يتحقّق القبض [ باز از جواب این اشکال است که گفته بودند قبض در باب منافع، تحقّق ندارد و منافع را نمی شود قبض کرد ] في المنافع بتبع العين فإنّ المستولي على العين مستولٍ على المنفعة فإن تمّ الاجماع [ اگر اجماعی وجود داشته باشد و تمام باشد، فبها ] و إلا فاشتراطُ كون الرهن عيناً خارجيةً مشكلٌ»[7]

اصلاً ایشان می فرماید تنها دلیلی که می توانید ذکر کنید، اجماع است، آن هم اگر وجود داشته باشد و الا اگر بخواهید برای مرهون، شرط بگذارید و بگویید باید عین باشد و آن هم عین خارجی، دلیلی بر آن وجود ندارد.

«يك نكته در باره ادعاي اجماع»

علامه در تذکره، در عبد مدبَّر كه شش یا هفت قول است، می فرماید اجماع این طوری است. یعنی یک قول را انتخاب می کند و می گوید اجماع هست. اجماعی که مورد نظر است، یا باید منقول باشد یا محصّل. اصلاً چنین اجماعی، قابل تحصیل هست یا نیست؟ اشکال عمده در بحث معاملات است، با این که شارع دخالت زیادی در باب معاملات نکرده. اگر جایی شارع دخالت کرده باشد، باید با دهل و سنج باشد؛ چون نمی شود با یک روایت گفت شارع حکمی برخلاف عرف و بنای عقلا دارد.

در اين مورد هم یک اجماع باید بر شرطیّت عینیّت باشد، یک اجماع بر این که منفعت نمی شود، یک اجماع بر این که دین نمی شود. یعنی شما باید در بحث رهن سه اجماع داشته باشید.آیا چنین اجماعی در بحث معاملات، قابل تحقّق هست، یا امکان دارد؟

اجماع عرفی یعنی چه؟ اجماعی که حجت باشد، اجماع عرفی نیست. اجماعی که بر اساس مبانی فقها بخواند. و به آن استناد کنند. اجماعي حجت است که کاشف از رأی و قول معصوم باشد.

اجماع عرفی همین که صاحب حدائق می فرماید دلیل ما این است و با توجه به این دلیل، پس «موضع وفاقٍ». ما اجماع رابه عنوان دلیل، تعریف می کنیم. می گوییم کتاب، سنت، عقل، حجت است؛ اجماع هم حجت است. درباره اجماعات شیخ، معروف است که می فرمایند: شیخ یک مبنا را انتخاب می کرده، بعد ادّعای اجماع مي کرده.

مانند رهن عبد مدبَّر كه باعث بطلان تدبیر می شود. و گفته اند اجماعی است و صاحب تذکره این طور فرموده، در حالی که شش قول دیگر هم در مسأله، وجود دارد. یعنی حکم در رهن عبد مدبَّر را متفرّع بر این کرده اند که تدبیر مثل وصیت است و هر عملی که موجب تزلزل این وصیت - که عقد جائز است - بشود، وصیت را از بین می برد. ادّعای اجماع کرده اند. این از اجماعاتی است که بر اساس مبانی، اتخاذ شده. بر اساس ادلّه ای که در ذهن‌شان هست در سده های مختلف روی این دلیل، پافشاری شده. مانند دلیلی که صاحب حدائق از صاحب مسالک نقل كرد. اينجا هم می گویند چون قابلیّت قبض ندارد و منافع قابل استیفا نیست. لابد اجماع بر این است که دین و منفعت نمی توانند رهن واقع بشوند.

«كارگشا بودن رهن منافع»

توجه داشته باشید که اگر امروزه رهن منافع را جایز دانستیم، بسیاری از مشکلات حقوقی رفع می شود. در عقد رهن طبق آنچه مشهور است: یکی این که قبض می خواهد. دوم این که باید عین باشد و دین و منفعت جایز نیست، در بسیاری موارد که نیاز به وثیقه گذاری باشد، گفته اند این وثیقه است و آن، رهن است؛ یعنی دو عنوان درست کرده اند. و دو مفهوم جداگانه از این الفاظ اختیار کرده اند. در قوانین امروزه گفته اند در جایی که عقد تبعی باشد حتماً بايد قبض صورت بگیرد، و باید عین خارجی باشد. بنابر این، شخصي كه می خواهد وام بگیرد یک اتوبوس یا کشتی دارد، می گوید: من منفعت اینها را رهن می گذارم تا اگر نتوانستم دینم را بپردازم، این اتوبوس یا کشتی تا یک سال در اختیار شما باشد جهت حمل بار.

گفته اند که این منفعت است و جایز نیست. لذا جزء قراردادهای خارج از این عقودی که در فقه داریم برده اند، و گفته اند قرارداد است و ادلّه (اوفوا بالعقود)[8] این را شامل می شود.

چرا بانک، منفعت را بابت دینش قبول می کند؟ می گوییم با این منفعت، استیثاق حاصل می شود، آیا ما در رهن، چیزی جز استیثاق می خواهیم؟ اين قرارداد را هم عقلا قبول دارند، هم شرع ﴿اوفوا بالعقود﴾. می فرمايد: منفعت این اتوبوس و کشتی قابل استیثاق است ، نه شرط قبض داریم نه شرطیّت عین. وقتی این گونه شد، می توانیم هر وثیقه گیری را داخل عقد رهن قرار بدهیم. مقالات را نگاه کنید. مقالات زیادی راجع به تفاوت و تهافت و تعارضی که وجود دارد، نوشته شده و گفته اند اگر عقد رهن است، این شرائط را دارد اما اینها که در بانک یا در مشارکت های مدنی انجام می دهند، رهن نیست.

در نتيجه وقتی دلیلی بر عینیّت نداشتیم، شامل منافع می شود. و همه این قراردادها را می توانیم داخل عقد رهن بیاوریم، و تعارضی هم در بحث حقوق موضوعه و قوانین موضوعه، ایجاد نمی شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»