بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«نام قرار دادي، كه آقاي راهن مال ديگري را رهن قرار دهد»

بحث در این بود که مرهون باید ما یُملک باشد. مترتّب بر این شرط، اگر راهن ملک دیگران را رهن قرار دهد بايد از طرف مالك در قرار دادن عین، منفعت، يا دین ديگري به عنوان رهن، مأذون باشد. به عنوان مثال ملکی یا عبدی یا کتابی را از دیگری می گیرد و آن را رهن قرار می دهد، این كه شیء را از شخص ثالث می گیرد و برای خودش رهن قرار می دهد چه با اجازه سابقه باشد چه لاحقه، در جايي که اجازه سابقه هست، قرارداد بین آقای راهن و آقای مالک چه نوع قراردادي است ؟ آیا ضمان است یا عاریه؟ به این نوع قرارداد، چي اطلاق مي‌شود؟

بگوییم عاریه است؛ چون من این مال را می گیرد - عاریه همین است- تا رهن قرار دهد؟ به اصحاب، نسبت داده اند، و گفته اند «سمّوه استعارۀٌ للرهن». شهيد در مسالک، می فرماید: «أجمعَ العلماءُ علی جواز رهن مال الغیر بإذنه علی دَینه فی الجملة و سمّوه استعارةً للرهن»[1] به این عاریه می گویند.

برخی از اهل سنت قائلند که اين قرارداد ضمان است و عاریه نیست.

فقهاي شيعه اشکالی كرده‌اند، فرموده‌اند اینجا ضمان نمی تواند باشد؛ چون ضمان نقل ذمّه به ذمّه است. اما اینجا ادای دین به وسیله این کتاب است. یعنی ادای دین و ضمانت رفته، آن عین رفته و آن دین از این عین پرداخت می شود نه این که ذمّه آقای مالک مشغول باشد، که اگر آقای راهن، بدهی اش را پرداخت نکرد، من می پردازم. این می شود ضمان؛ زيرا شما یک وقت ضامن می شوید که اگر شخصی بدهی اش را پرداخت نکرد، من می پردازم این می شود نقل ذمّه به ذمّه.

اما در اینجا پای یک عین در میان است از طرف مالک، که اگر آقای راهن، دینش را پرداخت نکرد، این عین به فروش برسد، و طلب آقای مرتهن استیفا بشود. و اين ضمان نیست؛ زيرا ضمان نقل ذمّه به ذمّه است، نه نقل ضمان به عینی که الآن به عنوان عاریه رهن قرار گرفته است. لذا ضمان اين جا هیچ وجهی ندارد؛ چون در تعریف ضمان نمی گنجد.

آیا بر این قرارداد اطلاق عاریه می شود یا نه؟ اشکال کرده اند که در عاریه، یک شيئ را عاریه می گیرد تا از منافعش استفاده کند و عینش باقی باشد. مثل خانمی كه طلا و جواهری را می گیرد تا در تزئیین از آن استفاده کند. يا فردي خانه ای را می گیرد که از سکنایش استفاده کند. استفاده منافع است مجّاناً بر خلاف اجاره. فرقش با اجاره در این است که استیفای منافع از عین، در اجاره مجّانی نیست، اما در عاریه مجّانی است. در عاریه عین را برای استفاده می دهند كه باقی بماند، اما اینجا وقتی عین داده می شود تا رهن گذاشته شود. لازمه‌اش این است که در زمان عدم ادای دین از طرف راهن، توسط مرتهن این عین به فروش می رسد. لذا اینجا عین در معرض تلف است و از بین می رود پس نمی تواند عاریه باشد. و صدق عاریه بر این از این حیث مشکل است.

«جواب اشكال اول»

جواب این اشكال واضح است، صرف این که رهن قرار می گیرد از ملکیّت آقای مالک خارج نمی شود، بلکه تا زمانی که بفروش نرفته -همان طور که در بحث تدبیر داشتیم که به صرف رهن، از تدبیر خارج نمی‌شود- سبب نمی شود که از حالت عاریه ای خارج شود. شیء عاریه‌اي را داده تا رهن قرار بدهد، و هنوز بحث فروشش مطرح نیست تا زمان حلول اجل، ممکن است این آقا خودش بیاید رهن را پرداخت کند و عاریه را به آقای معیر بر گرداند.

به عبارت ديگر تا زمانی که اَمد دین نرسیده و این به فروش نرفته اشكالي وجود ندارد. اگراَمد برسد و به فروش هم برود، آن زمانی است که از ملکیّت خارج شده، ولی به صرف این که رهن قرار داد، ملک آقای مرتهن نمي‌شود، تا شما بگویید از بین رفته. هنوز در ملکیّت آقای مالک است، فقط یک اجازه تصرّفی نسبت به رهن گذاری برای دینش داده. بر همین اساس است اگر زمان حلول اجل رسید، و آقای راهن دین را از جای دیگر پرداخت کرد، این ملک به آقای معیر و مالک بر می گردد. و اشکال از این جهت وارد نیست.

«اشكال دوم و جواب از آن»

اشکال دوم این است که در عاریه، منافع مشخص است. مثلاً شما خانه را می گیرید تا از سکنایش استفاده کنید، یا ماشینی را عاریه می گیرید تا از رکوب آن استفاده کنید. در بحث رهن، وثیقه و استیثاق جزء منافعی نیست که از عقد عاریه، حاصل بشود. منافع عقد عاریه استیثاق نیست. بلکه از آثار عقد رهن است.

از این اشكال جواب داده اند که: آثار عاریه فقط مترتّب بر منافعی نيست که از عین مُعاره، مدّ نظر است. بلکه هر منفعتی كه داشته باشد آن را عاریه می دانیم. اشكال در انحصار است، مادر عاريه انحصار نداريم، استفاده از منافع عاريه مختلف است. يكي از منافعش هم این استیثاق است.

ولی ظاهراً این جواب تمام نيست، زيرا استیثاق جزء آثار عقد عاریه نیست. نمي‌توان گفت وثیقه گذاشتن جزء منافع عاریه است. زيرا وثیقه گذاشتن، یک حقّی است که به سبب عقد رهن به وجود مي‌آيد. پس این جواب تمام نيست. این یک شبهه.

شبهه ديگراین که عاریه ضمان ندارد، اما در این مورد گفته اند آقای معیر که مالک است وقتی جنس را عاریه داد به راهن، اگر مرتهن در زمان حلول اجل این جنس عاريه را فروخت یا بدون افراط و تفریط، تلف شد، بر آقای راهن ضمان است. وحال آن كه در عاریه اگر تلف بدون تعدّی و افراط و تفریط باشد، ضمان ندارد.

کجا ضمان دارد؟ این که شرط کند، تعدّی باشد، و ديگر این که ذهب و فضّه باشد. عاریه در این موارد ضمان دارد و در موارد دیگر، ضمان ندارد، در مورد بحث ما بالاجماع همه گفته اند، اگر کسی مالی را به عنوان عاریه داد، و رهن گذاشته شد و بعد از عقد رهن نزد آقای مرتهن از بین رفت حتی به تلف سماوی، یا مرتهنبعد حلول اجل این را فروخت، اینجا ضمانش بر آقای راهن است. اين فرمايش با ماهیت عاریه متفاوت است؛ زيرا در عاریه ضمان وجود ندارد. لذا نمي‌شود به اين قرارداد اطلاق «عاریه» كرد.

«اشكال سوم و جواب از آن»

اشکال دیگر این که مگر عاریه عقد جایز نیست؟ جايزبودن در عقد عاریه، به معناي اين است كه آقاي مالك حقّ برگرداندن عین را دارد. اما در اینجا که مالش را برای رهن گذاری داده بعد از عقد رهن و قبل از حلول اجل، حقّ فکّ رهن را ندارد. چون لازم می شود. یعنی زمان مشخص کرد و گفت: این جنس را ببر و رهن قرار بده تا یک ماه. تا یک ماهی که رهن است، معیر و مالک نمی توانند به مرتهن بگویند شما این عین معاره را بر گردان. یا باید حلول اجل برسد، یا این که راهن برود ودينش را پرداخت کند. بعد از پرداخت دين عاریه به دست راهن برگردد، و یدش بشود ید امانی، دیگر رهن نیست. آن موقع مالك می تواند بگوید عین را به من بر گردان.

خلاصه اشكال اين است كه در عقد عاریه، حقّ بر گرداندن عین وجود دارد ولی در اين مورد كه براي رهن می دهد، حقّ بر گرداندن را ندارد. این فروعی است که فقها هم به آن فتوا داده اند.

این اشکال هم وارد نیست؛ زيرا این آقا از باب تسلط، اجازه داده، با اين كه می دانسته عقد عاریه، قابل رجوع است اما وقتی می گوید شما رهن بگذار و می داند که عقد رهن از طرف راهن لازم است، و نمی تواند آن را به هم بزند، ملتزم به چیزی شده است که آقای راهن در رهن به آن، ملتزم شده. مانند وکیلي كه در بيع از طرف موكل اسقاط کافّه خیارات مي‌کند، دیگر عقد، متزلزل نیست که بشود به هم زد. یا درخیار مجلس بگوید: باید بنشینی تا خیار مجلس برای من وجود داشته باشد. نه، این آقا وکیل است که برای شما بیع انجام دهد و تفرّق از مجلس، باعث اسقاط خیار مجلس است. عقد، لازم می شود و متزلزل نیست. اینجا مالك يا معير می داند عقد رهن از طرف راهن لازم است، مرتهن هم به سبب این عینی که نزدش رهن قرار داده شده، استیثاق پیدا می کند. مالک یا معیر، متلزم شده به این که این عین تا زمان حلول اجل، نزد این راهن باقی بماند. پس اشکالی به بحث عاریه بودن، وجود ندارد.

خلاصه دو اشکال وجود دارد: یکی بحث استیثاق است که اين از لوازم عقد عاریه نیست بلکه از عقد رهن است. یکی هم بحث ضمان است، حتی به تلف سماوی بر عهده راهن است. در عاریه به تلف سماوي ضمان نیست، ولی در اینجا بر عهده آقای راهن است. لذا نمیشود اطلاق عاریه كرد.

«نظر مختار»

حق در مطلب، همان طور که از عبارت صاحب مسالک خوانده شد «سمّوه استعارةً للرهن»، مرادشان عاریه به معنای حقیقی نیست، و اهل سنت هم که فرموده اند ضمان، مرادشان ضمان به معنای حقیقی نیست، بلکه برخی از آثار و احکام را می خواسته اند در اینجا بر آن مترتّب کنند.

بنابر این، بهتر این است که شعری نگوییم که در قافیه اش بمانیم. از اول بگوییم این یک عقد و قرارداد جدید است و ما از این عقود و قراردادها در بین عرف و عقلا کم نداریم. خیلی موارد از عقودی که همین الآن هست، داخل در عقود معروفه در کتابی مثل شرایع است؟ داخل در اینها نیست. پس در این گونه مورد، نیازی نداریم که بگوییم عاریه است یا ضمان. بلکه می گوییم یک عقد و قرارداد جدید است به همه احکام و آثاری که بر این نوع قرارداد، مترتّب است، ملتزم هستیم. يعني آقای راهن، ضامن بر گرداندن ملک یا قیمت این عین است، و تا زمان حلول اجل، آقای مالک نمی تواند آن را طلب كند، بعد از حلول اجل می تواند مالش را بگیرد.

اینها مواردی است که در عاریه هم اتفاق می افتد، ولی ما اصلاً به این چیزهایی که در عاریه، اتفاق افتاده، نیازي نيست که این را عاریه قرار دهیم، بعد بیاییم برایش توجیه و دلیل بیاوریم. بلکه صاف و پوست کنده می گوییم نه، حقیقت عاریه است نه حقیقت ضمان. بلکه یک آثاری این قرارداد دارد که ما ملتزم به این آثار می شویم و (اوفوا بالعقود)[2] هم این آثار را می گیرد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»