بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در شرائط مرهون بود. گفته شد که یکی از شرائطش این است که بیع آن مرهون صحیح باشد. به یکی از مصادیقش رسیدیم که بحث منذور بود که آیا منذور را ـ چه منذور معلق به شرط چه معلق به وصف ـ قبل از این که زمان وفا برسد، می توان رهن قرار داد یا نه؟ گفته شد که مطلقاً نمی توان منذور معلق را در رهن قرار داد، به این جهت که «حقٌّ لِلّه» به این منذور، تعلق می گیرد و دیگر شخص مالک سلطه ای بر مرهون ندارد و از آن طرف آقای مرتهن هم نمی تواند آن را بفروشد؛ چون مال آقای راهن نیست بلکه مال کسانی است که برایشان صدقه داده می شود یا قبل از آن، لِلّه تعالی است. اینها را از حیث ضوابط و قواعد، بررسی کردیم و حق هم همین بود که امکان تصرف، وجود ندارد و یکی از تصرفات هم رهن است.

«نذر معلّق آزادی کنیزی که بعد نذر خرید و فروش شده؟»

یک بحثی را فقها در کتاب العتق دارند که اگر کسی نذر کرد چنانچه با کنیزم آمیزش کردم، آزاد بشود. بعد آمد او را فروخت و از ملکش خارج کرد، بعد دوباره او را خرید و آمیزش کرد با فرض این که حیله ای نکرده باشد. فقها فرموده اند اینجا دیگر کنیز آزاد نمی شود حا آن که الآن کنیزش هست و اطلاق این که «اگر با کنیزم آمیزش کردم، آزاد شود» این را هم می گیرد؛ چون کنیز این آقا هست.

در اینجا گفته اند نه، در این فرض این کنیز آزاد نمی شود چون این نذر کرده بود که این کنیز را آزاد بکند اگر وطیش کرد بعد این کنیز را فروخت و از ملکش خارج شد و وقتی از ملکش خارج شد. نذر به امه ای که زمان نذر در ملک او بود، تعلق گرفته و الآن این کنیز ملک دیگری شده است. وقتی هم دوباره به ملک نذر کننده برگردد، غیر از آن اولی است.

مستند این گروه از فقها یک روایت است. متن روایت این است که اگر خرید و فروشی نسبت به این کنیز مورد نذر انجام داد، دیگر نذر منحلّ شده و از بین رفته و آمیزش با او موجب آزادی اش نمی شود. گفته اند اگر در خرید دوم با او وطی کرد، دیگر آزاد نمی شود چون نذر با این فروش و خریدی که انجام شده، منحل شده است. مستندشان در این فتوا یک روایت است.

در مسالک آمده: «الرابعة: لو نذر عتق أمته إن وطئها صحّ [اگر نذر کند که در صورت آمیزش، آزاد بشود، صحیح است] فإن أخرجها من ملكه انحلّت اليمين [اگر یک خرید و فروشی انجام داد و او را فروخت و دوباره خرید و داخل در ملکش شد، دیگر اینجا آن نذر، پا برجا نیست بلکه منحلّ شده و دیگر لزوم وفا ندارد] و لو أعادها بملك مستأنف لم تعد اليمين»[1] این بحث قسمش است و در این صورت، دیگر لازم به عمل به آن قسم نیست.

این اشکال به ذهن می رسد که چگونه این گفته اگر من کنیزم را وطی کردم چنین و چنان شود؛ خب بالأخره این هنوز کنیز این مرد است، چگونه گفته اند اگر خرید و فروشی انجام شد، رعایت آن یمین، لازم نیست؟ چرا آن یمین منحل می شود؟ مستندشان یک روایت است و الا اگر ما باشیم و قواعد، باید بگوییم یمین هنوز پا برجاست. از کجای روایت انحلال نذر را استفاده کرده اند؟ این که این آقا نذر کرده آزادی این کنیز را و حالا او را می فروشد. پس با فروش در منذور تصرف کرده است و این روایت هم بر تصرف در منذور، صحّه می گذارد. ما دنبال این بودیم که در منذور نمی توان تصرف کرد، اما این روایت می فرماید می توان در منذور، تصرف کرد. پس محل شاهد ما در بحث، این قسمت روایت است که امام (ع) تصرف را جایز شمرده است و اشکال نکرده که وقتی این را نذر کردی، نمی توانستی بفروشی و فروختنت باطل بوده، بلکه بر فروش صحّه گذاشته و فرموده که عمل به آن نذر، دیگر لازم نیست. پس محل شاهد ما در این روایت، این است که امام بر این خرید و فروش، صحّه گذاشته و خرید و فروش هم یعنی تصرف در منذور که ما گفتیم نمی شود در منذور تصرف کرد اما این روایت تصرف در منذور را صحیح و جایز شمرده است.

«مستند حکم»

صاحب مسالک می فرماید: «مستند هذا الحكم صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: «سألته عن الرجل تكون له الأمة فيقول: يوم يأتيها فهي حرّة [نذر کرد که هر روز با این وطی کرد، آزاد بشود] ثمَّ يبيعها من رجلٍ ثمَّ يشتريها بعد ذلك [اصلاً بحث حیل هم در اینجا مطرح نیست. عادة این طور شد و نیاز پیدا کرد او را فروخت و بعد هم خرید] قال: لا بأس أن يأتيها [این جواب امام است] قد خرجت عن ملكه»[2] [این از ملکش خارج شده و آن موقعی که نذر کرده بود، داخل ملکش بود اما الآن ملک، عوض شده و یک ملک دیگری با یک بیع و شراء دیگری است.] محل شاهد بحث ما این است که صحّه گذاشته اند بر این معامله.

صاحب مسالک در می فرماید:] و ما وقفت على رادّ لها إلّا ما يظهر من ابن إدريس [ابن ادریس به این عمل نکرده. من عبارت ایشان را می خوانم که شاید اشکال ها هم به ذهن بیاید. می فرماید:] و ظاهرها يدلّ على صحّة تعليق العتق على شرطٍ مطلقاً»[3] این اشاره به این است که در باب معاملات فرموده اند باید عقد باید منجّز واقع بشود و تعلیق در معاملات، موجب بطلان است. این بحث تعلیق و اینها هم از زمان علامه وارد فقه ما شده و بعد از علامه، به این، پر و بال داده اند و در همه ابواب، گسترش پیدا کرده است. البته با اختلاف بسیار شدید در معنای تعلیقی که وجود دارد و ظاهراً یک بار در بحث وکالت، مفصلاً بحث کردیم که تعلیق به انشا تعلق می گیرد یا به مُنَشأ؟ کدامش درست است و کدام درست نیست.

«تصرّف در ظاهر روایت به جهت قاعده پذیرفته شده»

حرفی که ایشان می زند، این است که می فرماید از آن جهت که تعلیق در معاملات، صحیح نیست و اینجا اگر بخواهیم ظاهر این روایت را بگیریم، ظاهرش دلالت می کرد بر این که عتق معلقاً صحیح است. چرا؟ چون می فرماید: «فيقول: يوم يأتيها فهي حرّةٌ» اینجا این روایت دلالت می کند بر این که عتق معلّق، صحیح است اما از آنجا که یک اصل را ثابت کردیم که تعلیق در عقود و ایقاعات، جایز نیست، پس باید در این روایت، تصرف کنیم.

به جهت اصل پذیرفته شده «عدم تعلیق در معاملات»، آمده اند در ظاهر روایت، تصرف کرده اند و گفته اند این روایت مربوط به نذر است. اگر نذر را معلقاً انجام بدهد، گفته اند اشکالی ندارد. تعلیق نذر به شرط یا وصف، مانعی ندارد. پس بیایید این روایت را حمل کنیم بر این که این آقا نذر کرده یعنی نذرش معلق است نه عتقش؛ تا ایراد نداشته باشد.

و ظاهرها يدلّ على صحّة تعليق العتق على شرط ٍمطلقاً [ظاهر این روایت، این را می رساند که تعلیق در عتق، جایز است اما مخالف آن اصل پذیرفته شده می باشد] لكن الأصحاب لمّا لم يقولوا به، حملوها على النذر»[4] [پس چون دیده اند این تعلیق را درست نمی دانند، این را حمل بر نذر کرده اند. گفتید طبق ضوابط و قواعد، تصرف در منذور، صحیح نیست اما این روایت بر این تصرف، صحّه گذاشته و گفته اگر خرید و فروش انجام داد، دیگر نذر منحلّ می شود و می تواند نسبت به وطی این، دخالت بکند و دیگر آزاد هم نمی شود.]

«تصرف در روایت به جهت یک اشکال مبنایی»

اشکال مبنایی که اینجا وجود دارد که حضرت امام هم در بحثی که نسبت به تعلیق داشتیم، در بحث استدلالی‎شان در کتاب البیع می خواهند ثابت بکنند که تعلیق اشکال ندارد اما در تحریر الوسیله می فرمایند علی الاحوط که باید منجّز باشد و معلق نباشد. اما حضرت استاد اصلاً قبول ندارند تنجّز در عقد را. تعلیق را هم می گویند اشکال ندارد به این شرط که به سفهی بودن معامله نرسد. این بحث مبنایی است که شما اگر مبنایتان اصلاً تعلیق شد، این روایت دیگر ربطی به باب نذر ندارد و ظاهر این روایت هم همین است؛ شما اگر این روایت را ملاحظه می کنید، از کجا نذر را به آن اضافه می کنید؟ آیا نذری که اضافه می کنید و می فرمایید اصحاب به این برای نذر، استدلال کرده اند، آیا فهم اصحاب به این که این مال نذر است، به خاطر دلیلی است که از امام(ع) رسیده یا به جهت مبنایی بوده که تعلیق عتق را صحیح نمی دانسته اند؟ اینها به جهت مبنایی که داشته اند، تصرف در روایت کرده اند و الا این روایت اصلاً ربطی به نذر ندارد.

اگر بفرمایید اصحاب چون آشنا به روایات هستند، لابد یک دلیلی داشته که این را حمل بر نذر کرده اند؛ یعنی دلیلی خارج از ضوابط و اینها؛ دلیلی که از شرع به آنها رسیده باشد. روایت یا قرینه‎ای نزدشان بوده که دانسته اند این روایت بر نذر، حمل می شود. اگر یک دلیل شرعی باشد، خوب، می گوییم این فهم آنها برای ما هم حجت است. فهم این که بگوییم این روایت مخصوص باب نذر است به جهت دلیل شرعی که نزد آنان بوده است اما این که بفرمایند ظاهر روایت مربوط به تعلیق در عتق است و چون تعلیق در عتق را قبول ندارند، آن را بر باب نذر حمل کرده اند، برای ما حجّت و پذیرفتنی نیست.

ما اولاً از حیث مبنا ایراد داریم. ثانیا این حجت و دلیل برای ما نمی شود؛ چون حملش بر نذر هم مخالف ضوابط و قواعد دیگری است. شما می گویید این روایت را حمل بر نذر می کنیم چون مخالف تعلیقی است که ما در عتق قبول نداریم. ما هم می گوییم حمل آن بر نذر مخالف ضوابط و قواعدی است که می گوید نمی توان در منذور تصرف کرد. چطور شما برای این که مرتکب خلاف نشوید، در روایت تصرف می کنید اما خودتان در جای دیگر می گویید تصرف، جایز نیست و به ما اجازه تصرف نمی دهید. حمل کردن بر منذور هم، به جهت مخالف بودن با قواعدی که در نذر پذیرفته شده، را نباید مرتکب شد و شما مرتکب می شوید. این، کرّ علی ما فرّ است. چه فرقی می کند بین این که شما قائلید به این که تعلیق، جایز نیست و در روایت، تصرف می کنید و بین تصرف در روایت به جهت آن که در منذور نمی شود تصرّف کرد؟ شما اینجا می گویید ما بر نذر، حملش می کنیم و بنا بر حمل بر نذر هم مخالفت با عدم جواز تصرف در منذور، پیش می آید.

ضوابط می گوید تصرف در منذور، صحیح نیست، عرف هم همین را می گوید. می گوید تو باید مراعات کنی تا زمان نذرت برسد. شما در اینجا منذور را خرید و فروش می کنید یعنی خلاف این ضابطه، به چه دلیل؟ شما روایت را حمل بر نذر کردید تا از اشکال تعلیق در عتق نجات یابید و حالا گرفتار مخالفت با تصرف در نذر، شده اید. این اشکالی ندارد؟ با این می خواهید چه کار بکنید؟ می گوییم ظاهر این روایت صحت بیع منذور نیست. خود ایشان[صاحب مسالک] هم فرموده، صاحب جواهر و همه هم دارند که این روایت هیچ ظهوری در این که بیع نسبت به منذور، صحیح باشد، ندارد بلکه ظاهر روایت مربوط به تعلیق در عتق است و به خاطر این که تعلیق در عتق اشکال دارد، گفته اند آن را حمل نذر می کنیم. حمل بر جایی می کنیم که نذر، معلق می شود نه عتق. «ظاهرها یدل علی صحة تعلیق العتق علی شرط مطلقا لکن الاصحاب لمّا لم یقولوا به حملوها علی النذر». روایت تعلیق عتق است. می گوید آزادی، یک بار به مکاتبه است یک بار به این شرط است که اگر با او وطی کردم، آزادت می کنم. اینان برای فرار از محذور معلّق بودن عتق گفته اند این «یوم یأتیها» یعنی می گوید نذر می کنم اگر تو را وطی کردم، تو را در راه خدا آزاد می کنم. این نذر باید در تقدیر باشد ظاهرش که نیست.

می گوییم بنا بر نذر بودن، با تحقّق نذر چرا گفته اگر فروخت، «انحلّت الیمین» یا انحل النذر؟ این اصلاً حق فروش ندارد، چرا نذر منحل شده؟

ما عرضمان این است که شما چطور ظاهر روایت را حمل بر نذر می کنید؟ فهم اصحاب و آن که این حمل را فرموده اند، اگر با یک دلیل شرعی مستفاد از روایات یا جای دیگر باشد، این برای ما هم حجت می شود و می گوییم آن قرینه، این روایت را توضیح می دهد، اما اینها نه به جهت وجود قرینه شرعی بلکه برای این که مبتلا نشوند به قاعده ای که نزدشان مسلّم بوده، آمده اند در معنای این روایت، دخالت کرده اند و این دخالت نمی تواند برای ما حجت باشد و ما نمی توانیم بگوییم این روایت بر صحت تصرف در نذر، دلالت می کند بلکه بر ظاهرش باقی است و دلالت بر صحت تعلیق در عتق می کند. شما خودتان هم می فرمایید ظاهرش عتق است ولی اصحاب برای فرار از آن عویصه که دچارش نشوند، این حمل را کرده اند.

فقها تعلیق را در عقود و ایقاعات، اصلاً و کلاً قبول ندارند. شما در همین کتاب های عقود و ایقاعات هم نگاه کنید، یکی از شرائط، این است که گفته اند «أن یکون منجّزا» معلق نباید باشد.

این اشکال این روایت که قبلاً گفتیم تصرف در منذور جایز نیست، همچنان هم باقی است و نمی شود با این روایت بر تصرف، استدلال کرد مضافاً به اشکالی که طبق مبنای پذیرفته شده آقایان داریم که می گویند این مربوط به نذر است.

اشکال دیگری که خودشان هم مطرح کرده اند، این است که چون این روایت صحیح است و خواسته اند به آن عمل کنند بنا بر آنچه از آن می فهمند. لذا گفته اند در جایی که عتق کنیزی را نذر کرد، این اگر رفت و خرید و فروش انجام داد، قسم یا نذر منحل می‎شود، و دیگر وجوب وفا ندارد. از این روایت استفاده کرده اند و گفته اند بر همین مورد نص، اقتصار می کنیم.

«عدم لزوم ملکیت در زمان نذر»

گفتند امام علیه السلام فرمود چون از ملکش خارج شده، دیگر لزوم وفا ندارد و می تواند با این وطی بکند. می گوییم خب در باب نذر، لازم نیست که منذور داخل در ملکش باشد. این آقا اگر هم نذر کند من اولین بنده ای را که مالک می شوم، آزاد می کنم یا بگوید اگر مالک این بنده ای که در دست این شخص است، بشوم او را آزاد می کنم. نذر کند برای آزادی اش. گفته اند در عتق یا نذر، نیاز به این نیست که در دست خود من باشد بلکه اگر در دست دیگری هم باشد به این شرط که وقتی من مالکش شدم آزاد بشود، این هم درست است. پس اینجا که ایشان می فرماید «انحلّت الیمین» چرا منحلّ بشود؟ الآن که در ملکیت اولیه اش بود، وطیش صحیح نبود، الآن که از ملکش خارج شده، آیا نذر هنوز وجود دارد یا نه؟ گفته اند از ملکش خارج شد، نذر منحل شد ـ به همین قسمتش تمسک می کنندـ دوباره که بر می گردد، این ملکیت، ملکیت اولیه نیست. می گوییم در بین این دو زمان، چطور می گویید نذر منحل شد؟ این که الآن مالک نیست، برای چه منحل بشود؟ ما گفتیم در نذر، نیاز نیست که در ملکش باشد، این فوقش این است که در ملک دیگری است و نذر باید باقی بماند، دوباره که بر گشت، لازم الوفا می شود. مثل این است که من نذر می کنم اگر مالک این شدم، آزادش بکنم.

«مخالف قواعد بودن روایت و اقتصار به مورد نصّ»

اگر نذر در ملک واقع بشود، مثلاً نذر کرد که وطیش نمی کنم و اگر وطیش کردم، آزاد بشود. زمان نذر ملکش بود، حالا از ملکش خارج شد، ولی حالا که از ملکش خارج شده، آن نذر هنوز باقی است. چون در این میان به ملک دیگری در آمد، باعث انحلال نذر نمی شود. اگر ما می گفتیم باید از زمان نذر تا زمان وفا در ملک باشد، حرف شما درست بود. اما این قاعده را در باب نذر داریم که در ملک بودن لازم نیست بلکه زمان وفا باید در ملکش باشد. بنابر این، این روایت مخالف این قاعده هم می شود و چون مخالف این قاعده پذیرفته شده در باب نذر است، ما باید بگوییم اقتصار می کنیم بر مورد نص که فقط «وطی امه» باشد. پس اگر شما بخواهید این کار را بکنید، این روایت، مخالف یک قاعده پذیرفته شده در باب نذر می شود پس باید اقتصار بر موردش کرد و دیگر نمی توانیم در جاهای دیگر، این را سریان و جریان بدهیم.

از آن طرف هم گفته اند علتی که در روایت آمده «لا بأس أن یأتیها قد خرجت عن ملکه» بگوییم این که بر فروش او صحّه گذاشته، یعنی می شود تصرف در منذور انجام بشود. این هم اشکالاتی دارد که عرض کردم و وجود دارد و می گوییم «قد خرجت عن ملکه» اصلاً مربوط به باب نذر نیست. ثانیا اگر هم مربوط به نذر بدانیم، خودشان هم گفته اند باید اقتصار کنیم بر خود همین مورد نص، و دیگر خارج از این نمی توانیم جاری کنیم، به خاطر عویصه ای که دچار می شویم و خودشان هم باز تأکید می کنند علت اقتصار این است که به آن اشکال تصرف در نذر، بر نخوریم. لذا می گوییم آن قاعده سر جایش هست و این مورد را بالخصوص به خاطر این روایت، قائل به جوازش می شویم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

--------------
[1]. مسالک الأفهام 10: 106.
[2]. فقیه 3: 115 و وسائل الشیعه 23: 95، باب59 از کتاب العتق، ح1.
[3]. مسالک الأفهام 10: 307.
[4]. همان.