بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در این بود که آیا برای تحقّق ماهیّت عقد، فقط باید اسباب عقلائیه مثل لفظ (یعنی انشاء به صیغه) و معاطات (به معنای اعطا و اخذ) باشد یا هر مُبرِزی کفایت می کند؟ عرض کردیم که حضرت امام(سلام الله علیه) ابتدائاً فرموده اند هر مُبرِزی کفایت می کند و بعد فرموده اند اشکال به ذهن می رسد از این حیث که بگوییم فقط اسباب عقلائیه کفایت می کنند. اشکالات والد استاد به فرمایشات استادشان و آنچه اختیار کرده بودند را عرض کردیم.

در جلسه حاضر ابتدا کلام حضرت امام را می خوانیم و سپس مواردی را برای تأیید این که هر مُبرِزی کفایت می کند و لازم نیست مُبرِز از اسباب عقلائیه متعارفه باشد، را بیان می کنیم.

حضرت امام(سلام الله علیه) ذیل عنوان «تحقّقَ البيع بالإشارة و الكتابة و غيرهما» می فرماید: «ثمّ إنّ هاهنا كلاماً آخر و هو أنّه لا إشكالَ في تعارف العقد المعاطاتي [عقد معاطاتی چیست؟ عقد متعارفی که به فعل اعطا و اخذ است نه هر فعلی، یعنی «بالاعطاء و الأخذ»  و یا طبق عبارت شیخ اعطا از طرفین است. پس در کفایت عقد معاطاتی به معنای اعطا و اخذ، اشکالی نیست و متعارف نیز هست] و كذا في تعارف العقد بالصّيغة [و این هم به صیغه کفایت می کند] كما لا شبهة في صدق البيع عليهما [اگر گفتیم بیع، هم بیع به صیغه را می گیرد و هم معاطات به این معنا را] بل قد مرّ أنّه يصدق العقد أيضاً عليهما [نه تنها بیع که مبادلة مالٍ بمالٍ باشد که گفتیم این بیع، اسم برای مسبّب و امر انتزاعی مثل ملکیّت است، بلکه بر اینها عقد هم صدق می کند.]

فهل البيع عرفاً و لدي العقلاء منحصرٌ بهما؟ [آیا تحقّق بیع نزد عقلا و عرفاً منحصر به دو مورد لفظ و معاطات به معنای اعطا و اخذ است؟] أو يكون البيع بالإشارة بل بكلّ مُظهِر كتابةً أو إشارةً أو غيرهما بيعاً عقلائيّاً [یا هر مُبرِزی باشد، برای بیع بودن کافی است و بیع صدق می کند. دقت بفرمایید ایشان می فرماید: «بيعاً عقلائيّاً؟»، و حال آن که ما دنبال این نیستیم که بیع عقلایی باشد، بلکه می خواهیم بگوییم آیا تحقّق بیع فقط بما عند العقلاء است، یعنی به صیغه و اعطای طرفین است یا به کل مُبرِز است؟ ما این را می خواهیم. این که ایشان در اینجا می فرمایند: آیا بیع با اشاره و کتابت مثلاً عقلایی هست یا نه؟ من متوجه نمی شوم منظورشان چیست.  

ما نمی خواهیم بگوییم «هل بکل مُظهِر بیعاً عقلائیاً»، بلکه می خواهیم بگوییم «هل بکل مظهر بیعاً»؛ آیا در این دو تا منحصر است؟ موضوع بحث این است که ما بیع عقلایی نداریم. ما بیش از یک بیع نداریم و می خواهیم ببینیم آیا آن با هر مُظهِری محقّق می شود یا محقّق نمی شود و نیاز به اسباب عقلایی دارد؟]

بدعوى أنّ البيع ليس إلّا المبادلة بين المالين [ما می گوییم در تحقّق بیع نیاز به یک مبادله داریم و ماهیّت بیع همین مبادله است] أو تمليك عينٍ بعوضٍ [یا بگوییم تملیک عین بعوضٍ هست (همان تعریف هایی که برای بیع شده است) ما می خواهیم این محقّق بشود حالا به هر مُظهِری و هر مُبرِزی که باشد.] فالإشارة المفهِمة و الكتابة و غيرهما آلاتٌ لإنشاء المعنى الاعتباري [اینها وسیله هایی برای انشا هستند و کفایت می کند. عقلا سببیت خاصی را برای تحقّق بیع لحاظ نکرده اند، بلکه هر سببی که ماهیّت را ایجاد بکند، کافی می دانند] و ليس للفظ و لا لعملٍ خاصّ خصوصيّةٌ في ذلك [اینجا دیگر خصوصیتی ندارد و هر مُظهِری کفایت می کند] فالإشارة و سائر المبرزات آلاتٌ للإنشاء في عرضٍ واحدٍ [پس آیا فرقی بین اعطا و اخذ که شما اسم آن را معاطات می گذارید و ایجاب و قبولی که به صیغه انجام می شود یا ایجاب و قبولی که به کتابت ایجاد می شود و یا ایجاب و قبولی که با اشاره به وجود می آید، وجود دارد یا نه، همه اینها مُظهِرند و هر مُظهِری کفایت می کند و منحصر در آن دو متعارف نیست؟] و سببٌ مستقلٌّ لإيقاع المعاملة؟ الظاهر ذلك [ایشان می فرماید ظاهر، همین را می رساند.]

إلّا أن يقال [در اینجا می خواهند اشکال کنند و همین جا را عرض کردم که شبهه بالا را رفع می کند] إنّ ماهيّة البيع و إن كانت المبادلة، لكن لا بدّ في تحقّقها من سببٍ عقلائيٍّ و اللفظُ و التعاطي سببان عقلائيّان بلا شبهةٍ [اینها را ما قبول داریم، ولی بقیه را شک داریم و می گوییم با آنها نقل و انتقال حاصل نمی شود] و أمّا سائر المبرزات فليست من الأسباب العقلائيّة لإيجاد الطبيعة».[1] اینها از اسباب عقلائیه شمرده نمی شوند.

«بحث در عدم بطلان تقاول بین الاثنینی»

دیروز عرض کردیم که عقلا می توانند به عنوان قانون گذار بگویند ماهیّت بیع نزد ما در دایره حکومت مان، فقط با اسباب عقلایی تحقق می یابد. می توانند اسباب را محدود کنند برای این که بتوانند قانونی وضع کنند و از افراد جامعه و متعاقدین حمایت کنند و در رفع خصومت، به آنچه که وضع کرده اند، استناد بکنند. این را عقلا می توانند انجام بدهند و این در مرحله رفع تخاصم و قانون گذاری و حمایت درست است، اما این که تحقق ماهیّت بیع را فقط به اسباب عقلائیه بدانیم، از کجا به دست می آید؟

اگر کسی به یک نحو خاصّ و فعل خاصّ غیرمتعارفی که بر تقاول بین الاثنینی پایه گذاری شده، عملی را انجام داد و عقدی را واقع کرد، آیا اثر عقد مترتب بر این فعل است یا نه؟ اگر به نحو خاصی بین دو نفر بیعی انجام گرفت که متعارف نبود ولی هر دو نفر رضایت داشتند و رضایت شان را احراز کردید، آیا می توانید بگویید چون سبب عقلائی و سبب متعارف نداشته، تصرّف هر دو باطل است؟ آیا چنین چیزی امکان دارد؟ آیا «الناس مسلّطون ...» و «تجارة عن تراض» به معنای «تجارةً عن حقٍّ» برای حکم به صحت این معامله کافی نیست؟

این وسائل و به قول ایشان، آلات انشاء وسیله ای برای ابرازند و این دو نفر این وسیله را انتخاب کرده اند. تحقّق ماهیّت بیع و اسباب عقلائیه و این که عقلا فقط اسباب بین خودشان را و آنچه را قبول کرده اند را به عنوان «قانون» قبول دارند، دو بحث متفاوت و دو زمینه متفاوت از بحث است؛ اصلاً به همدیگر کاری ندارد. شما می خواهید بفرمایید که باید اسباب عقلائیه باشد تا ماهیّت بیع محقّق بشود، در پاسخ می گوییم اولاً این ادعا دلیل می خواهد و ما خلافش را می بینیم اگر کسی بر یک فعل خاص غیرمتعارف با دیگری تقاول کرد و بر اساس آن تقاول و مبرز غیر متعارف معامله ای انجام داد، کسی نمی گوید تصرّفاتش حرام است و نمی تواند تصرّف بکند.  

مضافاً به این که عرض کردیم اسبابی که برای معاطات یا برای ابراز معنا و مقصود ایجاد می شوند، در طول یک زمان ممتد پدیدار می شوند. بنابر این آیا شما در ابتدای ایجاد تقاول بین دو نفر می توانید بگویید باطل است؟ پول گذاشتن در دخل حمام و رفتن به حمام را الآن صحیح می دانید؛ چون متعارف است، در ابتدا چه؟ آیا می توانید بگویید اوّلین بار که کسی این کار را کرد، کارش باطل بود چون هنوز عقلایی نشده بود؟ به عبارت دیگر، آیا ما در اسباب، برای ایجاد ماهیّت (نه برای قانون گذاری) نیاز داریم که عقلا و عرف بگویند امروز با این شکل مورد قبول ما هست و با آن شکل مورد قبول ما نیست؟ در مثال تقاول بین دو نفر که دست زدن به دربّ مغازه نشانه بردن نوشابه باشد، شما می توانید بگویید ما این را قبول نداریم؟ آیا برای ایجاد ماهیّت، اسباب را عقلا باید تعریف بکنند یا بحث معاملات ربطی به قانون گذار و عقلا ندارد؟

بحث ایجاد ماهیّت عقد و دایره سلطه مردم بر انتقال اموال شان ربطی به عقلا ندارد، اما اگر تخاصم پیش بیاید و بخواهند به عقلا (به معنای قانون گذاران) رجوع کنند، عقلا می توانند بگویند ما برای ایجاد این عقد در ظاهر و برای رفع تخاصم و حکم به این که این معامله انجام شده یا نشده، دایرمدار حدود و ثغور در انجام معامله و عقد هستیم. شارع هم اگر بخواهد در جایی که ابنیّه عقلاست، جلوی کاری را بگیرد، به قول معروف باید با دهل و سنج باشد و این هم خودش بنای عقلاست؛ چرا که می گوییم همین ایجاد کردن ماهیّت عقد به هر وسیله ای، بنای عقلاست و عقلا می گویند این خودش عقلایی است. از چه جهت عقلایی است؟ از این جهت که تصرّفاتی که به غیر از باب متعارف انجام شده را باطل نمی دانند و می گویند هر نوع تصرّفی مجاز است و ماهیّت بیع و تحقّق آن اثر و مسبّب به دست ما نیست بلکه به دست خودشان است، ولی در مقام هایی که به ما ارتباط پیدا می کند، ما می توانیم دخالت بکنیم.

در باب قضاوت هم قاضی موظّف به ظاهر است و چون موظّف به ظاهر است، باید قانون و چگونگی معاملات را هم خودش مشخص کند تا در هنگام خصومت بتواند به ظاهر حکم کند و بگوید ظاهر این است که شما این معامله را انجام داده و در فلان تاریخ در سامانه یا فلان اداره به ثبت رسانده اید. اگر شخص دیگری بگوید من هم قبل از این تاریخ با این فرد معامله ای انجام داده اما به ثبت نرسانده ام، قاضی می گوید موردی که ثبت شده برای من معتبر است و بر اساس آن حکم می کنم. سؤال اینجاست که آیا به صرف حکم قاضی علیه معامله اولیِ ثبت نشده، آنچه که در معامله اولی و بین متبایعین اتفاق افتاده، از بین می رود؟ اگر واقعا معامله قبلی تحقّق یافته باشد، خریدار دوم مالک واقعی نیست، ولی خریدار دوم که به واقع علم ندارد و به ظاهر و به حکم قاضی عمل می کند و فیمابین خود و خدا هم مسؤولیتی ندارد؛ چون قضاوت برای همین است.

پس ماهیّت عقدِ فی الواقع می تواند با حکم بر اساس قانون از زمین تا آسمان فرق داشته باشد؛ زیرا حکم قانونی یک حکم ظاهری است و باید در اختیار قانون گذار باشد، اما حکم فی الواقع ایجاد ماهیّت است.

«بحث در صحت و عدم صحت ایجاب و قبولِ غیر متعارف»

حالا حضرت امام(سلام الله علیه) مثال می زنند] فهل ترى أنّ المتعاملين لو تقاولا على أنّ إيجابي هو العطسة [بگوید ایجاب چیست؟ بگوید ایجاب معامله ای که می کنیم مثلاً عطسه باشد] و تقاولا علی قبولِك وضعُ الكفّ على الكفّ [یعنی وقتی من عطسه کردم ایجاب حاصل شده و وقتی تو دست هایت را به هم زدی قبول حاصل شده و معامله صورت می گیرد] صدق على ما فعلا البيع و نحوه؟ [آیا این صدق می کند؟ ما می گوییم بله، ماهیّت بیع صدق می کند، اما ایشان آن را به صورت سؤالی مطرح می کنند و در صدد رد آن هستند.] و الإشارة بالحاجب و السّبلة [یا می گوید ایجاب با اشاره ابرو یا پیچاندن سبیل باشد] لا تقصر عن ذلك [اینها که کمتر از عطسه نیستند] فهي و أمثالها ليست أسباباً عقلائيّة [ایشان می فرمایند اینها اسباب عقلایی و متعارف بین مردم نیست] و لا تتحقّق الماهيّة بها عند العقلاء».[2] ماهیّت عند العقلاء تحقّق نمی یابد، اما آیا ماهیّت بیع فی الواقع هم تحقّق پیدا نمی کند؟ ما دنبال این هستیم.

عرض کردیم که فرموده اند «بیعاً عقلائیاً»، ما بیع عقلایی نداریم و نمی خواهیم، ما بیع داریم. آیا ماهیت بیع با این امور تحقّق پیدا می کند؟ ما می گوییم متعارف و بنای عقلا این است که این گونه تصرّفات را غیرجایز نمی دانند و در ابتدا که این روش های معاملی ای ایجاد شده بود، عقلا نسبت به صحت و عدم صحت آن اظهار نظر نکرده بودند، بلکه با مرور زمان، به صورت یک روش پذیرفته شده است. پس کسی در ابتدا منکر نبوده و نمی گوید تصرفات اولین معامله یا صدمین معامله چون هنوز روشمند و مورد قبول عقلا نبوده، باطل است.

بنابر این می گوییم ما بیع عقلایی نمی خواهیم، چون ماهیّت بیع چیزی است که باید بین متعاملین حاصل بشود.

«مخلص کلام در باب به کار بردن لفظ غیر صریح»

ابتدا مطالب را از «مفتاح الکرامه» و به تبع آن از «جواهر الکلام» ـ چون «مفتاح» مقدّم است صاحب «جواهر» به کلام ایشان اشاره کرده اند ـ خواهیم خواند که وقتی لفظی غیرصریح به کار برده می شود و قرینه ای بر وقف ارایه نگردد، ماهیت بیع محقق شده یا نه؟ از «مکاسب» شیخ هم خواهیم خواند و مواردی را عرض خواهیم کرد که فقها بین ایجاد ماهیّت عقد و بنای عقلا فرق گذاشته اند و ماهیّت عقد را مربوط به واقع، و حکم به آن را مشروط به اقرار متعاملین کرده اند. به فرض مثال شخصی می گوید این ملک وقف نیست، اما مالک می گوید من این را وقف کرده ام. شخص دیگری می گوید مالک لفظ مثلاً «حرّمتُ» را گفته که دلالت بر وقف ندارد ـ گفتیم که «حرّمتُ» و «تصدّقتُ» و اینها دلالت بر وقف ندارد مگر با قرینه ـ خود مالک می گوید: من لفظ «حرّمتُ» را گفتم و قصد وقف کردم. حال که وقف را قصد کرده، حکم به وقفیت می کنند و نمی توان گفت چون الفاظی را که عقلا قرار داده بودند به کار نبرده، پس وقف نیست. پس در تحقق وقف نیاز به نیت مالک است «یدین بنیته»، یعنی وقف به دست مالک است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. کتاب البیع 1: 302. 

[2]. کتاب البیع 1: 303.