بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

با توجه به مباحث جلسات قبل معلوم شد که بدون خلاف و اشکال بیع یا ـ به معنای عام‌تر ـ عقود با لفظ و معاطات به معنایِ اعطا و اخذ؛ و به تعبیر شیخ، «اعطاء من جانبین» محقّق می‌شود و مورد قبول عقلاست.

«بحث در تحقق و عدم تحقق ماهیت عقدِ مورد نیّت با امور غیرمتعارف»

بحث جلسه حاضر پیرامون این موضوع است که آیا غیر از این دو مورد هم ماهیت عقدِ مورد نیّت با امر غیرمتعارف تحقّق پیدا می‌کند یا نه؟ منظور از موارد نامتعارف مواردی مثل این‌که الفاظ صریح نباشد یا بدون قرینه باشند یا شخص نیّت عقدی را بکند و لفظی را به اشتباه به کار ببرد یا در باب ایجاب و قبول فعلی، تقابلی بین دو طرف عقد واقع شده بر این‌که انشاء را به وسیله فعلی انجام دهند که تاکنون در جامعه اتّفاق نیفتاده است، می‌باشد.

عرض کردیم حضرت امام(سلام الله علیه) که این بحث را مطرح کردند، ابتدا تحقق ماهیت به هر سببی را قبول کردند و بعد فرمودند تحقّق بیع صرفاً به اسباب عقلائیه است؛ یعنی به قراردادهایی است که عقلا برای اسباب آن سببیّت قرار می‌دهند. اسبابی که آن‌ها برای سبب عقد تعریف می‌کنند ـ مثلاً در باب بیع و معاطات به اخذ و اعطا باشد و اگر به لفظ است، با لفظ «بعتُ» و «إشتریتُ» باشد ـ باعث مسبّب می‌شود، اما اگر عقلا آنها را در غیر این اسباب سبب قرار نداده باشند، ایجاد عقد نمی‌شود.

بنابر این مایز فرمایش حضرت امام و والد استاد این است که حضرت امام ـ همان طور که در ابتدا فرموده‌اند، ـ هر سببی را برای ایجاد عقدی که در نظرشان هست، کافی می‌دانند و مسبّبش به هر وسیله‌ای که متعاقدین انتخاب کردند، ایجاد می‌شود.

حضرت استاد تا اینجای کلام ایشان را قبول دارند و در ادامه می‌فرمایند اما آنچه را که بعداً فرموده‌اید اسباب باید فقط اسباب عقلائیه باشد، قبول نداریم؛ چون بحث ما در ایجاد ماهیت عقد است نه محیط تقنین و محیطی که حاکمیّت قانون‌گذار در آن هست. جامعه، محیطی است که قانون‌گذار باید در آن اعمال حاکمیّت بکند و از هرج و مرج جلوگیری و رفع تخاصم نماید، پس حاکم در محدوده حاکمیّت می‌تواند قوانینی را وضع بکند، اما این‌که بگوییم حاکمیّت عقلا از محیط تقنین هم فراتر است و قانون‌گذار حق دخالت دارد درست نیست.

گفته شد که ماهیت عقد با غیر اسباب متعارف ایجاد می‌شود بلا کلامٍ و بلا اشکالٍ؛ چرا که هیچ کس نمی‌‌تواند بگوید اگر دو نفر مالی را به فعل خاصی به یکدیگر انتقال دادند باطل است. این‌که ما بیع را مثال می‌زنیم به این علت است که مسبّبش بحث ملکیّت است و غالباً «عقد» را در بیع به کار می‌برند وگرنه همه عقود این‌گونه هستند و فرقی بین آن‌ها و بیع نیست. به عنوان مثال عرض می‌کنیم اگر مفهوم و مسبّب بیع را ـ که «مبادلة مالٍ بمالٍ أو تملیک» است ـ به وسیله سببی که نزد عقلا قرار داده نشده بود، ایجاد کردند، آیا کسی می‌تواند قایل بشود که این تصرّفات متبایعین یا طرفین معامله باطل و حرام است؟ شما می‌خواهید بگویید بیع واقع نمی‌شود، ما می‌گوییم ماهیت بیع ایجاد می‌شود، اما اگر این‌ها نزاع بکنند و نزد قاضی بروند، قاضی می‌گوید من برای سببی که شما انجام داده‌اید، سببیّت قرار نداده بودم و نمی‌توانم در آنچه که در حدود اختیارات من نبوده، حکم بکنم؛ مثلا اگر نکاحی در دفاتر ثبت اسناد ثبت شده باشد، حاکم یا قاضی می‌تواند برای امر به طلاق و اجرای آن اقدام بکند، اما اگر در دفاتر ثبت اسناد ثبت نشده باشد، می‌گوید شما به سببیّتی که من قرار داده بودم، عمل نکردید، در نتیجه نمی‌توانم به شما کمک بکنم.

نکته قابل توجه این‌که نمی‌گوید نکاحی که ایجاد شده، باطل است و چون خودت هم اقرار کرده‌ای که این مدت باهم بوده‌اید، پس حکم زنا بر شما بار می‌شود، بلکه می‌گوید شما به سببیّتی که قانون قرار داده بودم، عمل نکردید، در نتیجه نمی‌توانم به شما کمک بکنم.

بارها عرض کرده‌ایم که بحث فقه، بحث قانون و نظام حقوقی است و باید با این دید به فقه و ادله آن نگریست و استنباط کرد و قانون را نمی‌توانید یک فقه مدرسه‌ای در نظر بگیرید. قانون، نیاز به روان‌شناس و جامعه‌شناس و کارشناس دارد، چنان‌که امروزه در نظام جمهوری اسلامی نمی‌گویند که فقیه قانون وضع بکند، بلکه مجلس و مجمع تشخیص در کمیسیون‌های مختلف و با حضور کارشناسان و متخصّصان قانون را وضع می‌کنند. پس قانون نمی‌تواند فقط یک فرع فقهی باشد که در حجره یا کتاب‌خانه و به صورت فتوا ذکر و در جامعه اجرا بشود، بلکه باید اولاً حدود و ثغور داشته باشد، ثانیاً از افراد و کارشناسان مختلف استفاده بشود و ثالثاً با یک نگاه حاکمیّتی تدوین شود؛ یعنی اگر فقیه هم می‌خواهد درباره قانونی نظر بدهد، نگاهش باید نگاه حاکمیّتی و در جهت نظم‌دهی به جامعه باشد نه اظهار نظر شخصی و بدون در نظر گرفتن بازخوردها و پذیرش اجتماعی آن.

حاکمیّت با تعدّد قوایی که دارد، مجموعاً یک واحد را شکل می‌دهد و ما حاکمیّت چندگانه نداریم. یعنی قانون‌گذار وقتی می‌خواهد قانونی را تدوین کند، باید به نظرات کارشناسان، حقوق‌دانان و حتی جرم‌شناسان و قوه قضائیه هم توجه بکند که آیا این قانون می‌تواند باعث کاهش تخاصمات و جرایم در جامعه بشود یا نه؟ فلسفه قانون‌گذاری این است که تخاصمات کاهش پیدا کند و حدود و ثغور مشخص بشود و مردم در امنیت به امورشان اشتغال پیدا کنند. بنابر این بحث بنای عقلا یا قانون‌گذاری یک بحث است و ایجاد ماهیت و سلطه مردم بر اموال‌شان هم بحث دیگری است.

«کلام صاحب ملحقات در بحث وقف مالیّت»

حالا نه فقط در بحث سببیّت مطرح کردیم که آیا به هر سببی امکان تحقّق عقد هست یا نه، بلکه در بحث مسبّب هم در انواع عقود به این شکل است. صاحب «ملحقات» بعد از بیان الفاظ عقد و در مسأله 46 ملحقات عروة بحث وقف مالیّت می‌فرماید: چنین نیست که فقط عقودی که در زمان شارع و در ذهن متشرعه متداول یا مرتکز بوده قابل تحقّق باشد، بلکه قاعده «أوفوا بالعقود» برای تسهیل امر مردم آمده، بنابر این هر عقدی را شامل می‌شود.[1]

بحث ما در اینجا این است که آیا برای هر سببی امکان ایجاد مسبّب هست؟ حتماً در ذهن مبارکتان هست که گفته‌ شده در عدم صحّت وقف مالیّت اجماع داریم. ایشان می‌فرماید این، وقف اصطلاحی نیست، بلکه یک قرارداد است و «أوفوا بالعقود» شامل قراردادهایی که در زمان شارع وجود نداشته هم می‌شود؛ زیرا شارع به ما گفته که به عقدها و قراردادهایتان وفا کنید.

بنابر این اسباب به هر طریقی قابل انجام‌اند و موجب تحقّق مسبّب‌شان می‌شوند و معنا و آنچه که باید از ملکیّت ـ (ملکیّت اصل یا ملکیّت منافع ـ اعتبار باشد را هر سببی ایجاد می‌کند و در آن بحثی نیست. مسبّب هم شامل هر چیزی و هر قراردادی که غرری و اکل مال به باطل نباشد می‌تواند باشد، حتی شامل «تجارةً عن تراضٍ» هم می‌شود. برای این مطلب شواهدی وجود دارد و ما شاهد را از «حدائق» به صورت مفصّل خواندیم که کدام یک از الفاظ وقف صریح‌اند و کدام غیرصریح‌اند و آن‌که غیرصریح است باید همراه با قرینه ذکر بشود، اما در این‌که الفاظ بدون قرینه دلالت بر وقف می‌کند یا نمی‌کند، بیان کردیم که ما دنباله‌رو نیّت واقف هستیم. در جواب می‌گوید با این لفظ غیرصریحه غیرمقترن به قرینه نیّت وقف داشتم یا نداشتم؛ چه بسا اگر بفرماید من لفظ صریح به کار بردم ولی نیّت وقف نداشتم، هم پذیرفته می‌شود، مشروط به این‌که معارض وجود نداشته باشد.

می‌خواهیم این موضوع را تقویت کنیم که نکته مهم، ایجاد و انشاء نیّت به هر وسیله‌ای است که متعاقدین بر آن تقاول بکنند؛ چرا که گفتیم این وسیله ابراز آن نیّت و قصد است. حال اگر لفظ صریحی را هم به کار برده و در مقام تخاصم باشد، علیه آن شخص حکم می‌کنیم اما اگر در مقام تخاصم نباشد و مثل وقف باشد که معارضی در آن وجود نداشته باشد، اگر خودش بگوید من لفظ صریح گفتم، اما اراده وقف نکردم و نیّت وقف نداشتم، می‌گویند مالت را بردار و برو. ما در صدد تقویت این موضوع هستیم که ایجاد ماهیت یک عقد، به دست خودشان است.

به نظر ما این وجه، قوی‌ترین وجه است. در همین بحث صراحت مطرح کرده‌اند که حتی اگر صریح هم باشد، که شما هم می‌گویید سبب عقلایی است؛ مثلاً «وقفتُ» لفظ صریح است و عقلا هم قبول دارند. در همین جایی که می‌گویید سبب عقلایی است و باید مسبّب ایجاد بشود، خود شما به عنوان یک فقیه می‌فرمایید اگر چه لفظ صریح است، اما چون خودش می‌گوید من وقف نکردم، شما نمی‌توانید بگویید این مال، موقوفه است تا آن را مثلاً خرج فقرا بکنید.

راجع به موضوع الفاظ غیرصریح غیرمقترن به قرینه که اگر به کار برده شد، حکمش چیست مطالبی را از «مفتاح الکرامه» و «جواهر الکلام» خواهیم خواند.

«کلام صاحب مفتاح الکرامه پیرامون الفاظ غیرصریح غیرمقترن به قرینه»

صاحب مفتاح الکرامه می‌فرمایند: «و هذا بالنظر إلی دلالة ظاهر اللفظ بحیث یحکم علیه لو سُمع منه ظاهراً [اگر لفظ صریح باشد، حکم می‌شود و اگر غیرصریح باشد، به عدم آن حکم می‌شود. به عبارت دیگر ظاهر لفظ را نگاه می‌کنیم، اگر صریح باشد حکم به وقف می‌کنیم و اگر غیرصریح باشد، حکم به عدم وقف می‌کنیم. این مقتضای ظاهر لفظ است و دلالت دارد] و أما فیما بینه و بین اللّه تعالی فإن نوی به الوقف تعیّن و إلا فلا [بنابر این ایجاد ماهیت، به نیّت است و به مُبرِزی که عقلا گفته بودند باید با قرینه باشد، اما الآن می‌گوید قرینه هم نیست؛ پس سبب عقلایی نیست، اما با این‌که سبب عقلایی نیست ماهیت عقد اتّفاق افتاد. حالا اسامی کتاب‌ها را نام می‎برد. شما هم دقت بفرمایید چون این عبارت را به جهت ذکر کتاب‌ها می‌خوانیم] إذ فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة [دوازده کتاب را ذکر کرده‌اند] و غیرها [که «ریاض» را هم اضافه کرده‌اند و شاید بیشتر از این هم باشد] ما حاصلُه [در این کتاب‌ها هم همین مطلب آمده است. ایشان حاصل‌شان را به چه صورتی بیان کرده است؟] أنّه لو نوی الوقف فیما یفتقر إلی القرینة [که محل بحث ماست] وقع باطناً [ماهیت ایجاد شد. پس این‌که ایشان فرمودند سبب باید عقلایی باشد تا ایجاد بشود، می‌گوییم عقلا این را قبول ندارند و گفته‌اند اگر لفظی را برای وقف به کار برد که غیر از لفظ «وقفتُ» بود، باید همراه با قرینه باشد؛ پس باید بگویید انجام نمی‌شود، ولی ایشان می‌فرماید اگر نیّت کرده باشد، وقف انجام می‌شود. پس وسیله ابراز، غیر از اسباب عقلایی است و اگر نیّت وقف داشته باشد، تحقّق پیدا می‌کند] و دُیّن بنیّته لو ادّعاه أو ادّعی غیره [هر کسی که ادعا بکند، نیّتش سنجیده می‌شود.]

و لا أجد [این عبارت مربوط به صاحب «مفتاح الکرامه» است. عبارت صاحب «جواهر» را بعداً خواهیم خواند.] فی ذلک خلافاً؛ قالوا و یقبل قوله فی نیّة الوقف و عدمها».[2] گفته‌اند در وقف، نیّت مهم است. اگر برای ابراز لفظ غیرصریح باشد با ضمیمه نیّت می‌توانیم بر آن حکم بکنیم.

«کلام صاحب مفتاح الکرامه پیرامون حکمِ لفظ غیرصریح»

عبارت دیگر ایشان نیز راجع به جایی است که لفظ غیرصریح را به کار می‌برد و قرینه هم همراهش نیست. ایشان با به کار بردن عبارت «و کیف کان» می‌خواهد بفرماید که لفظ صریح و غیرصریح چیست و در ادامه می‌فرماید: «و کیف کان، فإذا جرّد اللفظ عن القرینة [اگر قرینه‌ای ذکر نکرد، پس سبب، سبب غیرعقلایی و غیرمتعارف شد] فإن کان قد نوی الوقف أو عدمَه دِینَ به بینه و بین اله سبحانه و تعالی [بین خود و خدا، به آن نیّتش اخذ می‌شود] إذا لم یعترف بأحدهما [اگر اعتراف نکرده باشد،] فإذا إعترف بأنّه نواه [اما اگر اعتراف کرد که وقف را نیّت کرده] حُکم علیه بدعواه و إقراره ظاهراً [اینجا حکم می‌شود؛ چون خودش اعتراف کرده و در این مورد بحثی نداریم. ایشان در ادامه می‌فرماید:] ... و کذا لو ادّعی عدم نیّة الوقف [اگر گفت نیّت وقف نکرده‌ام، باز هم به اقرارش حکم می‌شود] و یقبل قوله فی نیّة الوقف و عدمها کما عرفت آنفاً».[3] در عبارت قبلی که خواندیم دیدیم که از فقهای زیادی نقل کردند که قولش با اعتراف و اقرار قبول می‌شود.

«تعریف شیخ از معاطات»

شیخ در «مکاسب» و در تنبیه دوم از تنبیهات معاطات، معاطات را چنین معنا می‌کنند: «الامر الثانی: أنّ المتیقّن من مورد المعاطات هو حصول التعاطی فعلاً من الطّرفین [ایشان معاطات عقلایی را چه می‌دانند؟ تعاطی از طرفین، آن هم بالفعل می‌داند] فالملك أو الاباحة [با اختلافی که در آن وجود دارد] في كلٍ منهما بالإعطاء [یعنی باید اعطای دو طرفی صورت بگیرد و اخذ و اعطا حاصل بشود. پس اسباب عقلائیه را فرمود. فرمود معاطاتی حجّت است که به این شکل باشد؛ یعنی عقلا هم این را پذیرفته باشند.

ایشان در ادامه می‌فرمایند:] ... و ربّما يُدَّعى انعقاد المعاطاة بمجرّد ايصال الثمن و اخذ المثمن [دیگر نگویید این به صورت اخذ و اعطای متعارف است. می‌فرماید چه بسا ادّعا بشود انعقاد معاطات به صرف رساندن ثمن و گرفتن مثمن باشد] من غير صدق إعطاء اصلاً فضلاً عن التعاطي [در تعاطی باید دو نفر باشند و شخص حضور داشته باشد] كما تعارف [مثل چه؟ حالا مثال می‌زنند] مثل اخذ الماء مع غيبة السقاء[ اینجا اخذ و اعطای کسی نیست] و وضع الفِلس في المكان المعدّ له إذا عُلم من حال السقاء الرضا بذلك، و كذا غير الماء من المحقّرات [دخول حمام و وضع الاجرة في كوز صاحب الحمام مع غيبته را مثال می‌زنند.

سپس می‌فرمایند:] فالمعيار في المعاطاة وصول العوضين، أو احدهما مع الرضا في التصرّف».[4] ایشان دو عبارت داشتند: «ربّما یدّعی إنعقاد المعاطات بمجرّد إیصال الثّمن و المثمن» و به عبارت دیگر این طور تعبیر می‌کنند: «فالمعیار فی المعاطات وصولُ العوضین»، اسباب، دیگر دخالتی ندارد.

این هم عبارتی بود در این‌که ماهیت عقد به هر سببی انجام بشود، آن ثمره‌ و مسبّب ایجاد می‌شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تکملة العروة الوثقی 1: 264.

[2]. مفتاح الکرامه 21: 421.

[3]. همان: 428.

[4]. کتاب المکاسب 1: 339.