بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«کلام در شرط صحت و شرط لزوم»

بحث ما شرطیّت قبض است. در اعتبار و شرطیّت قبض در وقف، اختلافی بین فقها وجود ندارد و برخی با تعبیر «یعتبر فی الوقف القبض» و برخی نیز با عبارت «یشترط فی الوقف القبض» به این بحث پرداخته اند، اما بنا بر عبارات‌ وارده ظاهراً بین فقها در شرط صحّت یا شرط لزوم بودن قبض اختلاف وجود دارد. ابتدا مراد از شرط صحّت و شرط لزوم را به طور کلی بیان می کنیم تا ببینیم معنایی که برای صحّت و لزوم می شود، در وقف جا دارد یا نه؟

وقتی که از شرط صحّت سخن گفته می شود و مثلاً می گویند قبض شرط صحّت است، به این معناست که آثار مترتّب بر یک عقد تا آن شرط نیامده، مترتّب نمی شود و مثلاً ایجاب و قبولی که خوانده می شود بلااثر است و فقط یک صحّت تأهّلیه دارد که اگر شرط تحقّق  یابد، آثار بر آن مترتّب می گردد. بنابر این وقتی چیزی را شرط صحّت می دانند، آن را جزء سبب می دانند و به سبب این شرط، نقل و انتقال کامل می گردد و آثار مترتّب می شود، اما اگر آن را شرط لزوم شمردند، به این معناست که آثار عقد به وجود می آید و این شرط باید تحقّق پیدا کند تا آن آثار ثابت و نافذ گردد.

برای شرط صحّت می توانید به اجازه در معامله فضولی مثال بزنید. در فضولی عقدی خوانده می شود در حالی که اجازه لاحقه را شرط صحّت دانسته اند؛ یعنی تا اجازه نیامده باشد، صرفاً یک تلفّظ به الفاظ ایجاب و قبول است و هیچ آثاری بر آن مترتّب نیست. برای ترتّب آثار قسمتی از اجزای عقد، الفاظ ایجاب و قبول است که اتّفاق افتاده و قسمت دیگری اجازه است که تا اتّفاق نیفتاده این الفاظ هیچ اثری جز یک صحّت تأهّلیه ندارند.

برای لزوم هم می توان به باب خیارات مثال زد که وقتی بیع انجام می گیرد، در زمان خیار انتقال و ملکیّت ایجاد می شود، اما نفوذ و استقرا ندارد و ثبوت و استمرارش به اسقاط یا از بین رفتن خیار است. مثلا در مجلس معامله پس از آن که الفاظ گفته شد و قبض و اقباض انجام گرفت، معامله واقع شده، ولی تا زمان حضور در مجلس این عقد و معامله متزلزل است. اگر دو طرف معامله یا یکی از آنها برای فسخ از خیار مجلس استفاده کرد، معامله از بین می‌رود و اگر استفاده نکردند و تفرق حاصل شد، عقد لازم و ثابت می‌گردد. پس آثار عقد قبل از تمام شدن خیار محقّق می شود اما به نحو متزلزل. ثمره  بین صحّت و لزوم هم در نمائات متخلل ظاهر می‌شود. اگر شرط صحّت باشد چون قبل از آن نقل و انتقالی حاصل نشده، نمائات مربوط به واقف و مالک اصلی است؛ چون هیچ ملکیّتی برای دیگری ایجاد نشده تا این نمائات به طرف دیگر معامله برسد، اما اگر گفتیم شرط لزوم است، یعنی ملکیّت به نحو متزلزل ایجاد شده و بعد از قبض لزوم پیدا می‌کند، بنابر این نمائات بین عقد و قبض متعلق به موقوفٌ علیهم است.

حالا آیا این معنا از لزوم در وقف جریان دارد؟ اگر گفتید قبض در وقف شرط لزوم است، یعنی با عقد یا ایقاع وقف ملکیّت برای موقوفٌ علیهم به نحو متزلزل اتّفاق افتاده و حال آن‌که چنین نیست و اگر واقف قبل از قبض فوت کند، وقف باطل است. اگر قبض شرط لزوم بود، نباید وقف باطل می‌شد. در زمان خیار اگر متبایعین یا یکی از آنها فوت کند، عقد بیع باطل نمی شود، ولی در وقف باطل می‌شود.

«اتمام صحیح وقف، مانع از امکان فسخ است»

محذور دیگری که وجود دارد این‌ است که در بیع، اسقاط خیار یا تمام شدنش شرط لزوم است و قبل از اسقاط یا تمام شدن حق فسخ معامله وجود دارد، اما در باب وقف به هیچ وجه امکان فسخ وجود ندارد.

اگر وقف صحیحاً تمام شود، قابلیت فسخ وجود ندارد و ما نسبت به این ادعا دلیل داریم. لازمه ملک متزلزل این است که بتوانند فسخ کنند یا به عقد استقرار ببخشند، اما اگر در وقف قبض را شرط لزوم بشماریم، دیگر امکان از بین بردن وقف وجود نخواهد داشت. شما نمی توانید بگویید قبض شرط لزوم است و مرگ را باعث بطلان وقف بدانید حال آن‌که در روایاتی که خواهیم خواند، می فرماید در آن وقف مال به ورّاث واقف رجوع می‌کند، این رجوع در وقف، بنا به ماهیت وقف با لزوم معنا پیدا نمی کند. پس اگر قبض را شرط لزوم گرفتید، محذور وجود دارد. اما اگر شرط صحّت گرفتید، رجوع در آن معنا پیدا می کند و محذوری ندارد.

«نظر فقها در مورد شرطیّت صحّت و لزوم»

برخی از فقها از جمله صاحب «مسالک» و صاحب «مفتاح الکرامه» از قول شهید ثانی درباره عبارت شهید اول فرموده اند شرط صحّت و لزوم به یک معناست. برخی دیگر مثل صاحب «جواهر» فرموده اند قبل از قبض ملکیّت متزلزله است، اما اثری ندارد. باید پرسید مراد شما از این که صحیح است اما آثار بر آن مترتّب نمی شود، به چه معناست؟ اگر صحّت، صحّت تأهّلیه است، پس همان شرط صحّت می شود، اما اگر صحّت فعلی است، چرا آثار بر آن مترتّب نشود؟

ابتدا اقوال فقها را می خوانیم تا ناقلین به صحّت و لزوم را بشناسیم و بعد ببینیم آیا دوگانگی ای وجود دارد یا چنانکه صاحب «مسالک» فرموده، مراد تعبیرها از شرطیّت صحّت و لزوم یکی است و به شرطیّت صحّت بر می گردد.

«نظر صاحب مفتاح الکرامه در مورد شرطیّت صحّت و لزوم»

 «مفتاح الکرامه» می فرماید: «و ممّا صرّح فیه بأنّ قبضُه مع الإذن أو إقباضه للموقوف علیه شرطٌ فی صحّة الوقف و أنّه لا یکون إلّا به [پس قائلان به شرطیّت صحّت عبارتند از:] الکافی و النهایة و المهذّب و فقه الراوندی و الوسیلة و جامع الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و کذا النافع، و موضعٌ من الشرائع [عبارت «شرائع» دو گونه است: یک‌جا فرموده با قبض لازم می‌شود و یک‌جا فرموده قبض از شرایط صحّت وقف است.] فی أثناء کلامٍ له فی الباب [که فرموده شرط صحّت است] و فی التنقیح و المسالک الإجماع علی ذلک [صاحب «مسالک» و «تنقیح» در یک جا با لفظ اجماع آورده اند] و فی جامع المقاصد و المسالک أیضاً فی موضعین منه و المفاتیح أنّه لا خلاف فیه [صاحب «مسالک» در یک جا تعبیر به اجماع دارد و در دو جا تعبیر به «لا خلاف» دارد. ایشان در تعبیر «لا خلاف» با «جامع المقاصد» و «مفاتیح» مشترک‌اند.] و قد فرّع فی جملةٍ من هذه علی ذلک أنّه لو مات قبل القبض عاد میراثاً [برخی از فقهایی که نام‌شان برده شد تفریع کرده‌اند بر شرطیّت صحّت این‌که اگر واقف قبل از قبض فوت کند مال مورد وقف به ورثه واقف برمی‌گردد. بنابر این اگر گفته  باشند شرط صحّت است، با فوت واقف وقف تبدیل به میراث شده و به ورثه برمی‌گردد، اما اگر شرط لزوم باشد، به ورثه برنمی‌گردد و رجوع در آن معنا ندارد. تا اینجا عبارت کسانی بود که قایل به شرطیّت صحّت شده اند. اما کسانی که قایل به لزوم شده‌اند] و صرّح فی الخلاف أنّه ـ أی القبض ـ شرطٌ فی اللزوم و هو الظاهر من الغنیة و الشرائع و التذکرة و اللمعة، أو هو صریحها حیث عبّر فیها باللزوم [تعبیر صریح به لزوم کرده‌اند] و قد یظهر ذلک من المبسوط و السرائر و هو ظاهرها [اینها صراحت در لزوم ندارند، بلکه ظاهر کلام‌شان این است] و قد یُفهم من کلام المقنعة اشتراطُه فی اللزوم [در اینجا شرطیّت لزوم ظاهر می شود] و فی الخلاف و الغنیة و السرائر فی آخر کلامها، و التذکرة و ظاهر إیضاح النافع الإجماع علی ذلک».[1] پس دو اجماع وجود دارد: یک اجماع بر این که شرط صحّت است؛ و یک اجماع بر این که شرط لزوم است.

گفتیم که شرائع یک بار می فرماید «و لا یلزم الا بالاقباض»؛[2] یعنی ظاهراً شرط لزوم است و در شرایط وقف می فرماید: «و القبض شرطٌ فی صحتّه».[3] صاحب «مسالک» خواسته اند این دو تعبیر را توجیه بفرمایند، لذا فرموده اند مراد از لزوم هم همان شرط الصّحّه است. ایشان ذیل «و القبض شرطٌ فی صحّته» می فرمایند: «لا خلاف عندنا في اشتراط القبض في تماميّة الوقف بحيث يترتّب عليه أثره [خلافی در اشتراط قبض نیست، به این معنا که اثر با قبض است] بمعنى كون انتقال الملك مشروطاً بالعقد و القبض [یعنی عقد در اینجا تلفّظ به ایجاب و قبول و قبض است و با اینها آثار بر وقف مترتّب می شود و موقوفٌ علیهم می توانند در آن تصرف بکنند] فيكون العقد جزء السّبب الناقل و تمامُه القبض [اتمام وقف به قبض است] فقبلَه يكون العقد صحيحاً في نفسه [یعنی صحّت تأهّلیه دارد نه صحّت فعلیّه؛ چون اگر صحّت فعلیّه داشته باشد، باید آثارش هم مترتّب بشود. پس می فرماید عقد در قبلش صحیح است، بنابر این نفرمایید اگر صحیح شد، باید آثارش مترتّب بشود. نه، این صحّت تأهّلیه ای مثل باب فضولی است]

لكنّه ليس بناقلٍ للملك، فيجوز فسخه قبلَه [بنابر این چون آثار هنوز مترتّب نشده و یک صحّت تأهّلیه دارد، می شود آن را قبل از این که به اقباض موقوفٌ علیهم در بیاورد، فسخ کند] و يبطل بالموت قبله [اگر شرط لازم بود و ملکیّت متزلزله ایجاد شده بود، قاعده این است که وقف نباید باطل بشود و به ورثه برسد. می فرماید اینجا اگر واقف فوت کرد، وقف باطل می شود و این نشان می دهد که شرط صحّت است] و النماء المتخلّل بين العقد و القبض للواقف [وقتیشرط صحّت شد، عرض کردیم که للواقف است.] و بهذا يظهر أنّ القبض من شرائط صحّة الوقف كما عبّر به المصنف و جماعةٌ [اینجا می فرماید قبض از شرایط صحّت است]

و لكن بعضهم عبّر بأنّه شرط اللزوم [آنجا می فرماید از این عبارت شرط صحّت فهمیده می شود، اما از دیگران ـ که عبارت را خواندیم ـ تعبیر به این کرده اند که شرط لزوم است] و لا يريدون به معنىً غير ما ذكرناه [درست هم هست، وقتی که به عبارات فقهای قایل به لزوم مراجعه می کنیم، می بینیم به آنچه که از لوازم قول به لزوم است، قایل نشده اند، پس معلوم می شود که مرادشان از لزوم، شرطیّت صحّت است. وقتی که تعبیر را از صحّت به لزوم عوض می کنید، باید آثاری هم مترتّب بر تعبیر به لزوم باشد و از آثار لزوم این است که قابلیت فسخ داشته باشد و در مثل وقف چنین چیزی وجود ندارد. مضافاً به این که اگر شرط لزوم شد، نباید با موت از بین برود و به ورثه برگردد، بلکه احکام خودش را دارد؛ یعنی حق به ورثه واقف منتقل می شود نه مال.

«توجیه صاحب مسالک نسبت به کلام صاحب شرائع»

می بینیم که خود صاحب «شرائع» یک بار به لزوم تعبیر کرده و یک بار به صحّت. پس با توجه به این که دو تعبیر کرده ولی آثارش را ندارد، باید به سراغ توجیه عبارت فقها برویم که تعبیر به شرطیّت لزوم نموده‌اند.

یک توجیه را صاحب «مسالک» دارد و می خواهد بفرماید اینها باهم فرقی ندارند و آن که به شرط اللزوم تعبیر کرده، مرادش شرط الصّحّه است.] و إن كان من حيث اللفظ محتملاً لكونه عقداً تامّاً ناقلاً للملك نقلاً غير لازمٍ كالملك في زمن الخيار للبائع [می فرماید همان طور که شما فرمودید، گر چه دوگانگی در تعبیر، دوگانگی در مقصود را می رساند و مفهوم شرطیّت لزوم با شرطیّت صحّت باهم اختلاف دارد، اما احتمال دارد مراد از این تعبیر ملکیّت متزلزل باشد؛ مثل ملکیت زمان خیار که ملکیّت از بایع به طرف مشتری انتقال پیدا می کند، اما ملکیّتش متزلزل است. بنابر این نمائات هم تابع همین ملکیّت می شود که اگر آن عقد بیع لزوم پیدا کرد، این نمائات متخلل متعلق به مشتری است و اگر لزوم پیدا نکرد به بایع برمی‌گردد.

روایات هم در باب وقف دو وجهی است؛ یعنی هم می توان از آنها استفاده لزوم کرد و هم استفاده صحّت. ما هم که دلیلی نداریم، لذا به سراغ وجوه اعتباریه می رویم و می گوییم اگر تعبیر به لزوم کردید، با این محاذیر مواجه هستید. وقتی که محذور داریم و دلیل هم نداریم، خود این محاذیر دلیل بر این است که باید شرط صحّت قرار بدهیم.] فإنّ النماء المتخلّل على هذا التقدير للمنتقل إليه [که این درست است] و ليس كذلك هنا اتّفاقا [ در باب وقف چنین نیست؛ چون اگر واقف قبل از قبض بمیرد، موقوف به ورثه بر‌می‌گردد و یا باید بگوییم نماء متخلّل به موقوفٌ علیهم می‌رسد و لکن بالاتفاق این‌گونه حکم نکرده‌اند] و إنّما أراد بكونه شرطاً في اللزوم أنّ العقد لا يتمّ و لا يلزم بحيث يترتّب عليه أثره أو أنّ الانتقال لا يلزم و لا يتحقّق بدونه و نحو ذلك».[4] این یک توجیه است که ایشان در اینجا دارند.

اما در جای دیگر می فرماید: «لا خلاف بين أصحابنا في أنّ القبض شرطٌ لصحّة الوقف [اینجا ادعای «لا خلاف» دارد و در جای دیگر ادعای اجماع دارد که عبارت «مفتاح الکرامه» را خواندیم.] فلا ينعقد بدونه كما لا ينعقد بالإيجاب مجرّدا عن القبول أو بالعكس [یعنی قبول جزء ماهیّت عقد است. همان طور که قبول جزء ماهیّت عقد بود، اینجا نیز قبض جزء السّبب و جزء ماهیّت عقد است که شرط صحّت می شود.] فيكون القبض جزء السّبب الناقل للملك [خود این جزء السّبب است نه این که شرط برای لازم شدنش باشد.] و عبارة المصنّف بنفي اللزوم قد لا يفيد ذلك [عبارت شرائع «و لا یلزم الا بالاقباض» که می فرماید قبض، شرط لزوم عقد است و با جزء السبب بودن هم خوانی ندارد. می گویید شما دارید عبارت ایشان را توضیح می دهید که قایل به شرطیّت در لزوم است.] و لكنّه فيما سيأتي سيصرّح بما ذكرناه حيث يقول في القسم الرّابع: و القبض شرطٌ في صحّته».[5]

پس یک راه برای رفع اشکالِ تعبیر به صحّت و لزوم همین است که صاحب «مسالک» می فرمایند، این‌که مراد کسانی که به لزوم تعبیر کرده اند، شرطیّت صحّت است. چرا؟ چون اگر شرط لزوم بدانید، دارای محذور است و این یک توجیه برای این محذور است.

صاحب «جواهر» در عبارتی می‌فرمایند این که بفرمایید این تعبیرِ به لزوم به شرطیة الصحّة برمی گردد و بیش از یک قول نیست (صاحب «مسالک» می خواست بفرماید یک قول است) و مراد از شرطیّت لزوم نیز همان شرطیّت صحّت است.

کلام صاحب «جواهر» و صاحب «مفتاح الکرامة» را انشاءالله در جلسه بعد خواهیم خواند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مفتاح الکرامه 21: 429.

[2]. شرائع الاسلام 2: 166.

[3]. همان: 171.

[4]. مسالک الافهام 5: 359.

[5]. همان: 314.