بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

در جلسه گذشته عرض کردیم که در بحث شرطیّت صحت یا لزوم بودن قبض، والد استاد فرموده بودند حدّاقلش این است که قبض بالاجماع شرط است و مقتضای اصل عملی این است که قبض شرط صحّت باشد.

«کلام والد استاد در علت شرطیّت قبض در صحّت وقف»

والد استاد در بیان اقتضای اصل بر این‌که قبض شرط صحّت است فرموده اند می دانیم که قبض یقیناً شرط است، بنابر این در زمان اجرای صیغه شک می کنیم که آیا این مال که می خواهد از ملکیت واقف خارج و در ملک موقوفٌ علیهم داخل شود و آنها به سبب صحت وقف مجاز به تصرف باشند، با اجرای صیغه وقف، صحیحاً داخل در ملک موقوفٌ علیهم شده تا رافع حرمت تصرّف آنان باشد، یا صحت وقف و رفع حرمت به قبض هم مشروط شده است؟ چون به شرطیّت قبض یقین داریم، بقاء ملکیّت و بقاء حرمت تصرّف موقوفٌ علیهم را استصحاب می کنیم. بنابر این باید بگوییم اگر می خواهد حرمت رفع بشود و خروج اتّفاق بیفتد، قبض باید همراه با صیغه باشد؛ یعنی اگر گفتید بلاقبض صحیح است به این معناست که خروج اتّفاق افتاده است. اگر شک کردید که این خروج اتّفاق افتاده یا نیفتاده، بقاء ملکیّت را و حرمت تصرّف را استصحاب می کنید، اما اگر قبض را همراهش کردید، دیگر شکی باقی نمی ماند. پس در خروج از ملکیت ـ که اثر صحّت است ـ شک می کنیم که آیا وقف بلاقبض صحیح است تا این خروج درست باشد یا صحیح نیست؟ از جهتی هم می دانیم که قبض در وقف شرط است. اینجا به جهت این شک و برای رفع آن می گوییم قبض باید هم زمان با صیغه باشد که نشان دهنده این خروج گردد و این مقتضای اصل عملی است و به عبارت دیگر، قبض جزء السبب برای ترتّب آثار وقف است.

«مقتضای اصل لفظی و تمسّک به اطلاقات و عمومات»

ایشان می فرمایند مقتضای تمسّک به اطلاق و عموم در باب وقف یا در باب عقود ـ اگر وقف را عقد بدانیم و بنابر مبنای کسانی که عقد می دانند، ـ این است که قبض شرط لزوم است. به این بیان که وقتی عقلا می خواهند وقفی را انجام بدهند، به اجرای صیغه اکتفا می کنند و یا به صورت ایجاب و قبول و یا ایقاع به تنهایی انجام می‌دهند و با قبض کاری ندارند. پس مبنای استدلال ایشان این است که بنای عقلا و ماهیّت عقد به ایقاع و یا ایجاب و قبول است. وقتی که ماهیّت عقد این شد، عمومات و اطلاقات ناظر به ما عند العرف یا بنای عقلا می شود و وقتی ناظر شد به «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» به عنوان عموم تمسّک می شود و گفته می‌شود به هر عنوانی که وقف ایجاد شده باید عمل کرد. وقف عند العقلاء هم به ایجاب و قبول یا به ایجاب به تنهایی محقّق می‌شود؛ چون باید ابتدا ماهیّت مشخص بشود و بعد در چیزی که شک می کنیم، به عمومات و اطلاقات تمسّک می کنیم. اینجا هم ماهیّت را مشخص می کنیم و می گوییم به ایقاع یا به ایجاب و قبول است؛ سپس به عمومات و اطلاقات تمسّک می کنیم.

اشکال به این استدلال از بحث های قبل روشن می شود از این جهت که ادعای شما ـ که می گویید وقف به ایقاع یا ایجاب و قبول است و ماهیّتش و بنای عقلا به این است ـ محل حرف و کلام است. وقتی به بنای عقلا یا به حقیقت وقف مراجعه می کنیم، می بینیم اینها تکویناً از اموری است که به اراده دو طرف بستگی دارد: یکی واقف و دیگری موقوفٌ علیهم. در باب قبول به عموم «الوقوف» تمسّک می فرمودید و صحیح بود؛ چرا که  واقف صیغه وقف را جاری می کند و از این حیث دلیلی بر شرطیتی به قبول نداریم؛ چون متکوّن از دو امر است و قبض به جای قبول است. می خواهیم قاعده ای داشته باشیم و بگوییم در وقف، متکوّن به اراده دو طرف است که یکی از آنها ایجاب است که انجام می شود و یکی هم قبض است، اما قبول داخلش نیست و همان قبض برای این که نشان بدهد اراده طرف تعلق گرفته که این علقه و گره ایجاد بشود، کفایت می کند.

بنابر این ما نیاز به اراده داریم و اراده هم از طریق قبض تحقّق می یابد و اجماعاً هم گفته اند قبض در وقف شرط است. پس چنین نیست که ابتدائاً ماهیّت و بنایی را تعریف کنید که ما در کبری اشکال داریم نه حرف در تمسّک شما به عموم است. بله می شود به عموم تمسّک کرد و این عموم باید ناظر بما عند العرف یا بنای عقلا باشد. عرض می کنیم بنای عقلا این است که اراده طرفینی می خواهد که یکی ایجاب است و نیازی به قبول نداریم، لذا به سراغ قبض می ورد و این قبض هم نشان دهنده این است که طرف اراده کرده که این اتّفاق بیفتد.

ایشان می فرماید مقتضای اصل لفظی لزوم است و در روایات هم اشکال کرده اند، اما هیچ توضیحی نداده اند که نظر مبارک‌شان چیست. در جلسه قبل عرض کردیم از آنچه ایشان در درس بیان کرده‌اند می‌توان گفت ظاهراً خواسته اند شرط لزوم بدانند، اما در حواشی  شرط صحّت دانسته اند و در اینجا دو احتمال دارد یا ایشان بقیه را بحث را توضیح نداده اند یا هنگام ضبط مطالب ضبط نشده است.

«چرایی تعبیر به اقباض»

گفته اند باید قبض با اذن مجدّد واقف باشد؛ لذا تعبیر به «اقباض» کرده اند و عبارت صاحب «جواهر» را هم خواندیم که در توضیح «و لا یلزم الا بالإقباض» فرموده بود «أی بالإذن»، یعنی قبضی را هم که موقوفٌ علیهم می خواهد بکند، باید با اذن واقف باشد؛ یعنی علاوه بر آن که صیغه وقف را جاری کرده، باید با اذن واقف باشد.

وقتی که قبض را شرط صحّت می دانیم، شرطیّت اذن اظهر است. به این جهت که وقتی شخصی صیغه وقف را جاری کرد و موقوفٌ علیه بدون اذن قبض کرد، واقف می تواند ادعا بکند که بعد از خواندن صیغه پشیمان شدم و قبض هم نداده بودم تا صحیح باشد. بنابر این وقتی که پشیمان شدم، وقف معنایی ندارد و مثل باب وکالت است. البته در باب وکالت نیاز به اعلام دارد. در باب وکالت چون عقد جایز است، اگر شخصی عملی را انجام می دهد، شما می توانید قبل از انجام به او بگویید که من شما را عزل کردم. این اعلام برای این است که دعوا و نزاعی رخ ندهد. در وقف هم شرطیّة الاذنی را قرار داده اند تا واقف بلافاصله یا بعداً نگوید من بعد از خواندن صیغه ایجاب از حرفم برگشتم و از قرار دادن مالم به عنوان وقف انصراف دادم.

«استدلال قائلان به شرطیّت قبض و لزوم»

بحث بعدی روایاتی است که قائلان به شرطیّت قبض برای صحّت و قائلان به شرطیّت قبض برای لزوم به آن استدلال کرده‌اند. روایات نیز دو احتمال را در خود دارند و استظهار هر یک از این دو گروه برای مطلب خودشان را خواهیم خواند؛ مضافاً به این که برخی فرموده اند این روایات برای شرطیّة القبض در صحّت یا لزوم بالخصوص قابل استدلال نیست و تنها برای اصل شرطیّة القبض و اعتبار القبض قابل استدلال است.

فقهایی مثل مرحوم سیّد احمد خوانساری(اعلی الله مقامه) در «جامع المدارک» به سبب عبارت « مختصر النافع» که فرموده «یعتبر فیه [الوقف] القبض ... و يشترط فيه التنجيز و الدوام و الإقباض و إخراجه عن نفسه»[1] اصلاً وارد بحث این‌که شرط صحّت است یا شرط لزوم، نشده و برای اعتبار اصل قبض، به روایت 4 و روایت 8 باب 4 از کتاب الوقوف و الصدقات استناد کرده و فرموده روایت عبید بن زراره هم قابل استدلال است «یمکن الاستدلال بها».[2] پس فقهایی مثل ایشان برای اصل شرطیّة القبض به این روایات استدلال کرده‌اند.

فقهایی مثل صاحب «جواهر» نیز تصریح دارند به این که ظاهر این روایات مربوط به شرطیّة اللزوم است.[3] برخی دیگر از فقها هم که قایل به شرطیّت صحّت شده اند، استدلال کرده اند به این که این روایات دلالت بر شرط صحّت می‌کند. در مقابل همه اینها فقهایی مثل مرحوم صاحب «ملحقات عروه» فرموده ما برای هیچ کدام از این دو وجه نمی توانیم به این دو روایت عمل بکنیم[4] که روایت سوم را دالّ بر شرطیّت صحّت می‌دانند. اینها اقوال موجود در مورد روایات و استظهارات فقها از این روایات است. پس با این دید به روایات می نگریم تا ببینیم چه چیزی می توان استظهار کرد.

در ابتدای بحث عرض می کنیم با توجه به استظهارات موجود، کلامی که تامّ و تمام باشد کلام صاحب «ملحقات» است که این دو روایت نمی تواند برای هیچ یک از این دو قول قابل استدلال باشد؛ چون هر کدام وجهی دارند و می توان هم برای شرطیّت صحّت و هم شرطیّت لزوم استظهار کرد.

«استناد به صحیحه صفوان بن یحیی در چگونگی رجوع به مال موقوفه»

«و عنه [از محمد بن یعقوب] عن أحمد بن محمد و عن أبي عليّ الأشعري عن محمّد بن عبد الجبّار جميعاً عن صفوان بن يحيى عن أبي الحسن(علیه السلام) [أبی الحسن یا امام رضا(علیه السلام) است یا موسی بن جعفر(علیه السلام)، چون صفوان بن یحیی از هر دو امام روایت نقل کرده است.[5] سابقاً خوانده بودیم که بر اساس مستندات موجود این روایت از امام رضا(علیه السلام) است؛ هر چند می تواند از موسی بن جعفر(علیه السلام) هم باشد به این جهت که صفوان بن یحیی از دو امام معصوم(علیهما السلام) روایت نقل کرده است] قال: سألته عن الرّجل يقف الضّيعة ثمّ يبدو له أن يحدِث في ذلك شيئاً [یک زمینی را وقف کرد، سپس خواست کاری را در آن انجام بدهد] فقال: إن كان وقفها لوُلده و لغيرهم [اگر برای بچه هایش و غیربچه هایش وقف کرده بود] ثمّ جعل لها قيّماً [اگر قیّمی را برایش قرار داده بود که می آیند قبض می کنند] لم يكن له أن يرجع فيها [قیّم قرار داده که در اوقاف عامّه نیز همین طور است که حاکم یا قیّمی که قرار می دهند، تحقّق قبض وقف به قبض اوست. پس می فرماید اگر قیّمی قرار داده بود حق رجوع ندارد] و إن كانوا صغاراً و قد شرط ولايتَها لهم حتى بلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها [اگر بچه ها صغیر بودند و خودش هم ولایتش را قبول می کند به منزله قبض اوست؛ چون وقتی ولایت را قبول می کند، خودش وقف می کند؛ خودش هم ولیّ آنان است و این به منزله قبض آنان است و ولایتش را شرط کرده، آنها هم وقتی بالغ شدند، از پدر می گیرند. پس شرطیت ولایت، دلالت بر اتمام قبض می کند و در این صورت هم امکان رجوع نیست. پس در این دو صورت به جهت قبض امکان رجوع وجود ندارد] و إن كانوا كباراً و لم يسلّمها إليهم و لم يخاصموا حتى يحوزوها عنه [اگر این بچه ها بزرگ بودند و به آنها تسلیم نکرد و با این که باید خودشان قبض بکنند، آنها هم نیامدند مخاصمه بکنند و بگویند تو وقف کردی، پس آن را به ما بده تا از آن استفاده کنیم[6]]فله أن يرجع فيها [پس اگر کبار بودند و نیامدند درخواست بکنند و او هم به آنان نداده بود، حق رجوع دارد] لأنّهم لا يحوزونها عنه و قد بلغوا».[7] اینها بالغ بودند و این را حیازت نکردند. محلّ شاهد و استدلال فقها، به این فقره آخر «و إن کانوا کباراً ... فله أن یرجع فیها» است که اگر قبض نکرده بودند، حق رجوع دارد.

اگر خواستید این روایت را برای شرطیّة الصّحه استفاده کنید، می فرمایید «فله أن یرجع فیها»، یعنی به مالش به آن ضَیعه و عینی که وقف کرده بود، بازمی گردد. یعنی وقف از اول که قبض نشده، باطل است و به مالی که برای وقف کردن گذاشته بود، برمی گردد و از این می توان شرطیّة الصّحه را استفاده کرد. یک موقع هم می فرمایید «فله أن يرجع فيها»، معنای لغوی رجوع، ملازمه با این دارد که شرط لزوم باشد. چرا؟ چون «یرجع فیها» یعنی مال خودش نبوده که الآن می‌خواهد به مال خودش بر گردد. با این عنوان ـ فسخ وقف ـ مال را به سوی اموال خودش برمی گرداند.

پس می توانید بفرمایید «فله أن یرجع» یعنی قبض اتّفاق نیفتاده و اینها بالغ بوده اند و درخواست تحویل نکرده اند، بنابر این عقد از این جهت باطل است و مال به اموال واقف برمی گردد. یا «فله أن یرجع» برای این است که به سبب فسخ این مال را به اموالش برگرداند. پس هر دو معنای شرط صحت یا لزوم قابل توجیه است.

ما می خواهیم به این روایات استدلال کنیم و ببینیم قبض را شرط صحّت می دانند یا شرط لزوم؟ هر دو وجه امکان دارد. اگر گفتید «فله أن یرجع فیها» بالفسخ یعنی ملکیّت متزلزله اتّفاق افتاده و شرط اللزوم می شود. همان طور که در باب خیارات با فسخ مال برمی گشت و در آنجا شرط لزوم بود و یک ملکیّت متزلزله بود، اینجا هم می گوییم این که «أن یرجع» همان طور که برخی فقها فرموده اند، رجوع با فسخ معنا پیدا می کند؛ چون اگر مال خودش باشد «فله أن یرجع فیها» معنا ندارد. پس این نشان می دهد که قبض شرط اللزوم است؛ یعنی یک علقه و ملکیّت متزلزله ای ایجاد شده که لزومش مشروط به قبض است.

وقتی که می گوید «فله أن یرجع فیها»، یعنی آن ملکیّت متزلزله را از بین ببرد. پس وقتی که بخواهد ملکیّت متزلزله را فسخ کند، یعنی شرط اللزوم و ملکیّت حاصل شده است. فرق بین صحّت و لزوم این است که اگر شرط الصّحه باشد، ملکیّت متزلزله ای اتّفاق نمی افتد و اگر شرط اللزوم باشد، به معنای تحقّق ملکیّت متزلزله است. شما می گویید «فله أن یرجع فیها» به آن، رجوع کند. معنای ظاهری رجوع این است که در مالش نیست که این مال را برمی گرداند؛ یعنی ملکیّت از دست واقف خارج شده و «أن یرجع» می خواهد دوباره آن را برگرداند و این کار با فسخ انجام می شود. این یک معناست.

پیشنهاد می‌کنیم برای مطالعه بیشتر به کتاب  «مناهل» مراجعه بفرمایید؛ زیرا بحث را به صورت مفصّل‌تری آورده است.[8] ظاهراً مناهل آورده است کسانی که از شرط الصّحه یا شرط اللزوم بودن قبض بحث نکرده اند، مرادشان شرط الصّحه است؛ چون ظهور شرطیّت در صحّت است و با اتکای به این ظهور وارد بحث نشده‌اند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مختصر النافع 1: 156.

[2]. جامع المدارک 4: 5ـ4.

[3]. جواهر الکلام 20: 66ـ64.  

[4]. تکملة العروة الوثقی 1: 187.

[5]. فهرست شیخ طوسی: 83 و معجم رجال الحدیث 10: 142ـ141.

[6]. وسائل الشیعه 19: 180، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب 4، الحدیث 4.

[7]. این معنا بر اساس برداشت معروف از روایت است و در بحث شرطیّت اقباض برداشت دیگری از صحیحه ارایه خواهد شد.

[8]. المناهل: 476ـ471.