بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«ارتکاز عرفی دلیل بر شرطیت اقباض»

بحث در این بود که آیا در وقف اقباض شرط است یا قبض به تنهایی کافی است؟ فرق این دو نیز ظاهر است: اقباض باید با اذن واقف باشد.

بیان شد که مشهور و معروف بین اصحاب این است که اقباض از شرایط وقف است؛ یعنی باید قبض با اذن واقف باشد. برای شرطیّت اقباض و اذن واقف به روایات استدلال کرده بودند و برخی فرموده بودند در این روایات تعارض وجود دارد؛ چه تعارض در متن یک روایت و یا تعارض روایات با هم. وجوه تعارض را بیان کردیم و گفتیم که رفع تعارض می تواند به حمل مطلق بر مقیّد (اگر اطلاق را از آن فهمیدیم) یا عام بر خاص (اگر عمومیت را از آن فهمیدیم) باشد و تعارض در صحیحه صفوان با معنایی که از روایت داشتیم نیز رفع می گردد، اما اصل تعارض باقی می ماند که رفعش به حملی است که انجام می شود.

قبض شرط صّحت است، اما این که اقباض باشد یا نه، محل حرف است. شرط صّحت یعنی دخل در ماهیّت، اگر قایل بشوید قبض شرط است، اما اقباض شرط نیست، ماهیّت عقد با قبض حاصل شده و نبود اقباض خللی وارد نمی‌کند، اما اگر قبض را شرط الصحّه دانستیم، بنابر تعریفی که کردیم و گفتیم وقف متقوّم به طرفین است، به ماهیّت وقف خلل وارد می شود، اما اگر اقباض را شرط ندانستیم، یعنی در قبض نیاز به اذن واقف ندارد و همین که واقف صیغه وقف را جاری کرد و موقوفٌ علیهم قبض کرد، کفایت می کند و ضرری به ماهیّت عقد نمی خورد.

دلیل دیگری که برای شرطیّت اقباض آورده اند و صاحب «مفتاح الکرامه» آن را وجه اعتباری شمرده ،[1] این است که قبض در نظر عرف و ارتکازات عرفیه این است که با اذن مالک باشد. وقتی که گفته می شود «باید چیزی را قبض کنید» ارتکاز عرفیه و جریان عادت بر این است که از دست مالک گرفته بشود (یعنی با اذن باشد) نه این که خودتان آن را بردارید. بنابر این صاحب «مفتاح الکرامه» درباره وجه اعتباری می فرماید ارتکازات عرفیه و عادت بر این است و فهم عرفی در معنای قبض اخذ موقوف با اذن مالک است.

«معتبر نشمردن اقباض موجب ابتنای وقف بر تصرّف حرام است؟»

دلیل دیگری که برای شرطیّت اقباض آورده اند، این است که اگر شما اذن در قبض را معتبر ندانید اخذ بلا اذن به این معناست که این آقا در مال موقوف، بدون اذن واقف تصرّف کرده است. قبض یک نوع تصرّف است. من این کتاب را وقف می کنم و کسی که می خواهد به عنوان شرط صّحت قبض بکند، اگر بدون اجازه بردارد، برداشتن او تصرّف بدون اذن و حرام است و باید بگویید با فعل حرام وقف را محقّق می کند!

اگر بگویید در عقد یا ایقاع وقف اجازه تصرّف خوابیده است، می‌گوییم این اول بحث است که آیا صیغه وقف خودش به منزله اذن است یا نه؟ فرموده اند برای این که این وقف صحیح باشد نیاز به قبض است و قبض بدون اذن باشد، تصرف حرام است و کافی دانستن اخذ بلا اذن یعنی اعتقاد به این‌که با یک فعل حرام وقف اتّفاق افتاده است! این‌که آیا عقد یا ایقاع خودش اذن است یا نه، من موقوفٌ علیهم نمی دانم برای صحّت و تحقّق ماهیّت وقف ـ که نیاز به قبض دارد ـ مأذون به قبض هستم یا نه، آیا من باید اجازه بگیرم و سپس این را قبض کنم تا وقف صحیح باشد یا بلا اذن وقف محقّق می‌شود؟  

«مورد نقض بر قاعده، بنابر این‌که دلیل اخصّ از مدعاست»

در جواب گفته اند این دلیل شما اخصّ از مدّعاست؛ چون شما می خواهید ثابت کنید که هر جا وقف شد، برای صحّت و تحقّق ماهیت وقف نیاز به قبض دارد و قبض جزء السّبب است و «قبض بدون اجازه» تصرف حرام است و نمی‌تواند جزء سبب باشد.

ما این را نقض می کنیم و می گوییم دلیل شما اخصّ از مدّعای شماست. شما می خواهید بگویید در همه حالات وقف اگر بخواهید قبض کنید نیاز به اذن دارید. می گوییم اگر در جایی عین موقوفه به یک عنوان و وجه صحیح دیگری در دست موقوفٌ علیهم بود؛ مثلاً کتابی را که می خواهم وقف بکنم به عنوان عاریه و ودیعه نزد موقوفٌ علیهم بود، هنگام وقف در دست او بود و قبض هم اتّفاق افتاده بود (چون قبض یعنی در دست شما بودن)، بنابر این شما این را بلا تصرّف حرام قبض کرده بودید؛ چون در آن مأذون بودید. پس شما نمی توانید بگویید حرمت تصرّف باعث می شود که بگوییم هر جا وقف شد، اذن واقف را هم می خواهیم؛ چرا که دلیل شما اخصّ از مدّعای شماست. چرا؟ چون شما می خواهید در همه جا چنین قایل بشوید، اما ما می گوییم در جاهایی که مال به یک وجه مأذون؛ مثل عاریه و ودیعه در دست موقوفٌ علیهم است، تکویناً قبض اتّفاق افتاده و به وجه مأذون هم هست. بنابر این نمی‌توانید بفرمایید حرمت تصرّف  در مال غیر مثبت شرطیّة الإقباض است.

شاید گفته بشود مأذون هست، اما مأذون در عاریه و ودیعه است و مأذون در قبض وقفی نیست.

پاسخ به این اشکال واضح است. ما در وقف به قبض نیاز داریم. شما با حرمت تصرّف فرمودید اجازه می خواهد. پس این تصرّف حرام نیست و قبض هم اتّفاق افتاده است. قبض بدونِ تصرّفِ حرام محقّق شده است. ما ناظر به دلیل شما داریم صحبت می کنیم و دلیل شما این بود که تصرّف حرام است پس حتماً در همه جا باید با اذن باشد. ما می گوییم در جاهایی که مأذون به یک سبب صحیح (مثل عاریه و ودیعه) باشد، قبض محقّق شده است. آن آقا گفت: «من وقف کردم» الآن هم در قبض این آقاست، لذا موقوفٌ علیهم قبض را نیت می کند. پس تصرّفی که در آن دارد، تصرّف حرام نیست؛ چون مأذون در تصرّف است.

گفته اند در جایی که مثلاً باید از جانب فرزندش قبض کند، چون در دست خودش هست، قبض اتفاق افتاده و لازم نیست مجدّداً نیت بکند؛ اگرچه برخی قایل به تجدید نیت شده اند. اینجا هم همین است. شما بحث را روی حرمت تصرّف بردید و ما می گوییم تصرّف این آقا (موقوفٌ علیهم) حرام نیست؛ زیرا ما نیاز به قبض داریم که آن هم اتفاق افتاده است. قبض یک امر شرعی نیست، بلکه امری تکوینی است، این آقا بی‌واقف قصد وقف کرد و گفت «وقفتُ»، می گوییم قبض هم شرط است و الآن در دست موقوفٌ علیهم است و وقف محقّق شده است. پس در استدلال به حرمت تصرّف، می‌گوییم دلیل اخصّ از مدّعاست.

بله، این فرمایش درست است. اما در کجا؟ در جایی که به وجهی مأذون در دست موقوفٌ علیهم نباشد. در جایی که به وجه غیرمأذون در دست موقوفٌ علیهم است یا اصلاً در دستش نیست. گفته اند در اینجاها حرمت تصرّف هست و شرطیّت اقباض را می رساند.

مرحوم سید و برخی فقها در بحث نهی در معاملات مبنایی دارند و می فرمایند نهی در معاملات زمانی موجب فساد است که نهی به نفس آن معامله تعلّق گرفته باشد. اگر گفت صلیب را خرید و فروش نکن، اگر صلیب خرید و فروش شد، معامله باطل است. اما در اینجا نهی به یک امر خارج از معامله است و می گویند ربطی به باب وقف ندارد. مثلاً جایی که انگور را می فروشد و می داند که خریدار آن را شراب می کند. در آنجا صاحب «شرائع» و بسیاری از بزرگان قایل به کراهت شده اند نه حرمت.[2] گفته اند نهی، خارج از معامله است، فروشنده انگور را می فروشد و خریدار خمر درست می کند، نهی به درست کردن خمر تعلّق گرفته است نه به معامله انگور.

والد استاد با حضرت امام و صاحب «شرائع» در اینجا اختلاف دارند که وجه اختلاف‌شان را هم عرض می کنیم.

پس این که گفتیم به جهت حرمت تصرّف اذن را شرط می دانیم، گفته شد که این دلیل شما اخصّ از مدّعاست؛ زیرا در جاهایی که به وجه مأذون در دست اوست، این دلیل نمی آید؛ پس این دلیل شما نمی تواند شرطیّة الاقباض را در همه حالات وقف درست کند.

گفتیم در اینجاها نمی آید، اما در جاهایی که به وجه غیرمأذون در دست اوست یا اصلاً در دست او نیست، می توانیم به این تمسّک بکنیم. باز جواب داده اند که در صورت هم باز دلیل شما که حرمت تصرّف است باعث عدم صحّت وقف نمی شود؛ زیرا در جاهایی نهی باعث فساد معامله است که نهی به نفس خود معامله تعلّق بگیرد نه به امر خارجی، و در اینجا هم به یک امر خارجی تعلّق گرفته است؛ یعنی یک بحث حرمت تصرّف داریم و اینجا بحث وقف است و حرمتی تعلّق به وقف نگرفته است.

«مبنای استاد والد در موجب فساد بودن نهی در معاملات»

والد استاد مبنایی در بحث نهی در معاملات دارند و فرموده‌اند آنجا که نهی به اصل معامله تعلّق بگیرد، بحثی نیست و مسلّماً اگر گفت «بیع صلیب حرام است» و خرید و فروش هم به عنوان صلیب و استفاده از آن باشد، نهی به این تعلّق می گیرد و موجب فساد آن است. اما والد استاد می فرمایند درست است که اگر نهی به یک امر خارج از معاملات باشد، فی حدّ نفسه موجب بطلان معامله نمی‌شود مثل فروش درخت نه به قصد ساختن صلیب به کسی که آن را در ساخت صلیب مصرف می‌کند، که گفته‌اند در اینجا نهی به خود این معامله تعلق نگرفته تا حرام باشد.

والد استاد می‌فرماید ما یک ملازمه عرفیه و عقلائیه داریم. اگر شارع امری را نهی کرد، یعنی به هیچ وجه حاضر نیست آن امر اتّفاق بیفتد. در مثالی که زدیم اگر شراب و خرید و فروش آن را نهی فرمود و چنانچه کسی به عنوان مقدمه این کار را بکند (مثلاً انگور را بفروشد به کسی که می‎داند از آن شراب می سازد) باز هم باطل است، با این‌که نهی‌ای در خرید و فروش انگور وارد نشده است. در مثل شراب در همه نوع معاملات آن و حتی در مقدمات نیز حرمت وجود دارد و ما می دانیم که این شخص این انگور را می خرد تا شراب بسازد، با آن نهی هایی که شارع از خرید و فروش و تولید خمر دارد و چنان مبغوض اوست که حتی مقدمات آن را نهی کرده؛ نماز این شخص را مقبول نمی داند و حتی استشفاء به آن را حرام می شمرد. درست است که شما معامله را برای انگور انجام می دهی و کاری به عمل خریدار نداری، ولی در جایی که می دانید (نه جایی که شک دارید) این انگور را می خرد که با آن شراب بسازد، حتی اگر یک نهی‌ای هم خارج از معامله باشد، اما منتجّ به این حرام می شود، عرف و عقلا قایل به فساد چنین معامله ای هستند و این عرفی است.

ما می گوییم شارع نمی خواهد خمر تولید بشود. من الآن معامله می کنم اما نه برای تولید خمر، ولی می دانم که می خواهد خمر درست کند و اصلاً کار خریدار مشروب سازی است. در اینجا اگر شارع از خمر و بیع العنب برای خمر اگر قصدش هم این باشد، نهی کرده، اینجا من قصد آن را ندارم، ولی نتیجه کار من تولید فعل مبغوض شارع است. پس یک ملازمه عرفیه بین فساد این معامله به جهت مبغوضیّت فعل عند الشارع وجود دارد.

بنابر این اختلاف والد استاد با فقهایی مثل مرحوم سید و دیگران دارند ـ که آنها می خواهند بفرمایند نهی در معاملات زمانی موجب فساد است که به اصل معامله تعلّق بگیرد، اما اگر به امری خارج از معامله باشد، موجب فساد نمی شود. بنابر این حرمت تصرّف از آن جهت که نهی خارج از امر معامله است موجب فساد نمی‌باشد، پس دلیل حرمت تصرّف نمی‌تواند شرطیّت الإقباض را ولو در صورتی که عین موقوفه به وجه مأذون در ید موقوفٌ علیهم نباشد اثبات نماید. ـ این است که والد استاد می فرماید درست است که بما هی هی موجب فساد نیست و می گوید من انگور می فروشم، اما می گوییم با قصد این فرد به معامله بیع العنب باز هم ملازمه عرفیه بین فساد این معامله به جهت مبغوضیّت شدیده خمر وجود دارد.

به عبارت دیگر فروش انگور من به کسی است که یقین دارم می خواهد با آن خمر درست کند، مثلاً من انگورم را به در مغازه اش می برم که مشروب فروشی است و دستگاهی دارد که آن را به صورت مشروب در می آورد. من نمی خواهم به این عنوان و قصد مشروب درست کردن بفروشم، اما نتیجه اش ساخت مشروب است. پس اینجا یک ارتکاز عقلایی و فهم عرفی وجود دارد که در این‌گونه موارد نهی به یک امر خارج از معامله هم موجب فساد است .

پس این که فرموده اند حرمت تصرّف موجب می شود که اذن واقف را شرط بدانیم، می گوییم بله، این در جایی است که در ید موقوفٌ علیهم نباشد، اما اگر در ید موقوفٌ علیهم به وجه مأذون باشد بحث حرمت تصرّف وجهی ندارد. بنابر این دلیل ما اخصّ از مدّعا شد و ما اگر می خواهیم درباره شرطیّت اقباض سخن بگوییم و دلیل‌مان این باشد، باید بگوییم در جاهایی که به وجه مأذون در دستش نیست و یا اصلاً در دستش نیست، اقباض شرط است، اما اگر به وجه مأذون در دست اوست، دیگر اقباض شرط نیست. اگر دلیل ما این باشد، باید در مسأله اذن واقف و شرطیّت اقباض قایل به تفصیل بشویم.

بنابر این با دلیل حرمت تصرّف نمی توانید اثبات کنید که اقباض مطلقاً شرط است، بلکه می توانید در جایی اثبات کنید که یا در دستش نباشد یا به وجه غیر مأذون در یدش باشد. در این دو مورد شما با این دلیل می توانید این ادعا را ثابت کنید، ولی نمی توانید علی الاطلاق ثابت کنید و بگویید به جهت حرمت تصرّف اقباض شرط است علی الاطلاق. می گوییم این دلیل اخصّ از مدّعاست؛ چرا که در جاهایی که به وجه مأذون در دست او است، قبض محقّق شده است. ما نیاز به یک قبض تکوینی داریم و این قبض هم الآن اتّفاق افتاده است.

پس درباره این وجهی که مرحوم سید در آن می فرماید «دلیل اخصّ از مدّعاست»، عرض می کنیم بله دلیل اخصّ از مدّعاست، اما در جاهایی که به وجه غیرمأذون در دست موقوفٌ علیهم است یا اصلاً در یدش نیست. این حرمت تصرّف هر چند که به امر خارجی از معامله هم هست، به جهت ارتکاز عرفیه یا ارتکاز عقلائیه موجب فساد معامله است و بنای عقلا در این دست امور و فهم عقلایی در این‌گونه امور به این که شارع نمی خواهد آنچه مبغوض اوست، به هیچ نحوی به وجود بیاید؛ چون دلالت بر فساد وقف می‌نماید.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مفتاح الکرامه 21: 454.

[2]. شرائع الإسلام 2: 4.