بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«شرط نیت قبض در قبض وقف»

بحث در این بود که در مثل مسجد و مقبره، نماز یا دفن میت برای تمامیّت وقف، کفایت می کند[1] و این صلاة و دفن به منزله قبض است. عرض کردیم با توجه به کلمات فقها و اجماعی که ذکر شده،[2] در بحث قبض در جهات عامّه و مصالح عامّه، به کفایت چنین قبضی در همین دو مورد، اقتصار شده؛ هر چند که مثل مرحوم سیّد[3] و مرحوم آسید احمد خوانساری(قدس سرهما) در «جامع المدارک»[4] و والد استاد،[5] فرقی بین مسجد و مقبره و سایر مصالح عامّه مثل رباطات، خانات و آب انبارها قائل نیستند. گفته شد که در همین دو مورد - و همین طور سایر موارد - اذن واقف لازم است چون گفته شده که در صحّت وقف، اذن شرط است؛ یعنی هم قبض شرط است و هم اقباض.

مورد دیگری که فرموده بودند، این بود که باید در این قبض، نیّت قبض وقف هم بشود. عرض کردیم که در بحث قانون گذاری که بحث رعایت حدود و ثغور و برای رفع نزاع است، حواله دادن قانون به نیّت افراد نمی تواند رافع نزاع و خصومت به این معنا باشد که حق به حق دار برسد؛ چون هر لحظه که بخواهید رفع خصومت را مشروط به این بکنید که این نیّت را کرده تا این وقف، صحیح باشد یا این نیّت را نکرده، می تواند ادعایی داشته باشد. در دعوا هم اگر در محکمه، مطرح می شود، هر کس می خواهد در آن، برنده بشود و این که گمان کنیم هر کس دعوا می کند، به دنبال حق است و فکر می کند حق با اوست لذا ادعا می کند، این طور نیست؛ چون در دعاوی می بینید که طرف در عین حالی که می داند حق با او نیست، طرح دعوا می کند تا مالی را از راه غیرمشروع به دست  آورد. پس چنین نیست که در همه دعاوی، نیّت شخص این باشد که به حقّش برسد و بداند که محقّ است و اقامه دعوا می کند، نه، بسیاری از موارد هست که از راه غیرمشروع می خواهد به خواسته هایش برسد.

«نیت در مقام ثبوت و مبرز نیت در مقام اثبات»

در بحث نیّت ثبوتاً هر عملی تابع نیّت است، شما در بیعی هم که انجام می دهید، باید نیّت داشته باشید ولی فقها نیّت را برای نقل و انتقال، کافی نمی دانند بلکه می فرمایند باید مُبرِزی داشته باشد و آن مُبرِز در مقام دعوا و رفع تخاصم، حجت است. پس در این گونه موارد، چه در اینجا و چه در جاهای دیگر، در بحث قانون گذاری باید این مُبرِزات کفایت بکند و الا نمی تواند رفع تخاصم و دعوا بکند. به این دلیل که وقتی می گویید این آقا باید قبض بکند و قبض او را شرط می کنید، این قبضی که اتفاق می افتد ـ که مثلاً صلاتی است که در اینجا می خواند یا میتی است که در آنجا دفن می شود ـ اگر شخص برای قبض، اهلیت داشته باشد؛ مثلاً در روستایی مسجدی را احداث می کنند و او هم اطلاع دارد که این مسجد است و برای خواندن نماز به آنجا رفت یا شخصی زمینی را برای دفن اموات، وقف می کند و اطلاع دارند، وقتی که این شخص، میتی را در اینجا دفن کرد، این به منزله قبض صحیح است و این که بعداً ادعا بشود این نیّت نداشته یا داشته، دبگر در مقام دعوا مسموع نیست. پس یک مقام، مقام ثبوت است که می خواهیم فیمابین خود و خدا بگوییم، بله اینجا تابع قصد است؛ همان طور که بیع تابع قصد است. اگر کسی گفت «بعتُ» و طرف مقابل به دنبالش گفت «اشتریتُ» این بیع در نظر عرف، محقّق شده اما این که فیمابین خود و خدا آیا نیّت بیع کرد یا بیع صوری است، ربطی به مقام اثبات ندارد و محکمه موظف به عمل به این مُبرِزات است و اگر این گونه باشد، امروزه در بسیاری از دعاوی ای که در محاکم، رخ می دهد، بحث در این است که شخص، وکالت داده یا سندی را حتی به نام طرف مقابل زده و بعد از مدتی، به سبب اختلافی که به هر جهتی، پدید می آید، ادعا می کند که این معامله، صوری انجام شده است و می بینید که با ارائه دو شاهد و مدارک، و بیشتر به تناسب حکمی که به جهت این دو شاهد می دهند، اسناد رسمی را باطل می کنند.

«نیت، مبرز نیت و قانونگذاری»

در مقالات حقوقی، این بحث بین مراکز قانون گذاری همیشه در رد و بدل بوده  یعنی ابتدا رد کرده اند، دوباره تصویب شده، دوباره رد شده، و این که شهادت شاهد را بعد از اعمال قانون معتبر دانسته اند، بحث قانون گذاری را زیر سؤال می برد. اگر فقه را هم در نظر بگیرید (ما از نظر فقهی می گوییم و کاری به بحث قانونی نداریم) فقه هم می گوید آن مُبرِز باید حجت باشد. شما الآن به عنوان قانون می گویید معامله را در دفتر اسناد، ثبت کنید وقتی که ثبت شد و امضا کرد، دیگر صوری بودن، وجهی ندارد و نباید به ادعای صوری بودن با ارائه دو شاهد، توجه بشود. چرا؟ چون خود این که هر کسی بتواند دو شاهد ببرد و اسناد رسمی را باطل بکند - این اتفاق دارد می افتد و فرضی نیست و این اختلافی است که بین مراکز قانونی هم وجود دارد - اگر شما گفتید در اینجا مُبرِز، حجت است و خلافش ثابت نمی شود، این، هم دعاوی را کم می کند ـ ناگفته نماند در جایی که دو شاهد را قبول می کنند، می گویند ما می خواهیم احقاق حق بکنیم چون ممکن است صوری بوده باشد. این به این جهت است یعنی نیّت کسانی که دو شاهد را مطرح می کنند، خیر است که می گویند این آقا به حقش برسد و شاید معامله، صوری بوده ـ در مرحله قانون گذاری اگر محکم برخورد بشود و این قانون (یعنی اسناد رسمی) به هیچ وجه زیر سؤال نرود، کسانی که از این به بعد برای ثبت اسنادشان مراجعه می کنند هم حواسشان جمع می شود و اگر معامله صوری باشد، امضا نمی کنند چون می دانند بعد از آن، امکان فسخش وجود ندارد. خود این باعث کم شدن دعاوی و نزاع ها می شود. قانون برای مشخص شدن حدود و ثغور و کاهش نزاعات است. ما اگر رفع نزاع و خصومت را به نیّت افراد برگردانیم و اجازه دهیم دو شاهد بیاورد  که من نیّت معامله نکرده بودم بلکه صرفاً یک امضا کرده ام.  اگر بگوییم چون نیّت نکرده، معامله اش صحیح نیست. این شیوه قانون گذاری و مشروط کردن امور و قانون به نیّت افراد اصلاً خلاف حکمت قانون گذاری است که برای ایجاد حدود و ثغور و کم شدن نزاع بین طرفین است.

«یک مثال از کفایت مبرز»

من یک مثال از شرع می زنم و آن را مؤید می گیرم. مؤید عرض بنده این است که در باب قبض از اولاد اصاغر ـ که ظاهراً مسأله بعدی «تحریر» است ـ صاحب «مسالک» و برخی دیگر که ظاهراً صاحب «کفایة الاحکام» باشد، قائلند که قبض ولیّ از مولّی علیه در اولاد اصاغر و مجنون، در زمانی که در یدش هست، کفایت می کند و احتیاجی به نیّت قبض هم ندارد؛ یعنی این که الآن گفتیم نیّت قبض، نیاز است و گفتیم در مرحله ثبوت به آن، نیازمندیم، مثل صاحب «مسالک» می فرماید چه بعد از این که وقف کرد، قصد قبض از طرف موقوفٌ علیهم (مولی علیه و فرزندانش یا کسی که بر او ولایت دارد) بکند چه قصد قبض وقفیّت نکند، همین که وقف کرده و قبض کرده و قبضش هم به این است که تحت سلطه اوست، کفایت می کند. این یک نگاه است. یک نگاه هم این است که قبض را نیازمند نیّت بدانیم. این آشتی بین دو نظریه است. عرض ما این است که بله، می توانید بگویید که شخص، فیمابین خود و خدا باید وقفیّت را نیّت بکند. در اینجا می گوید وقفیّت را نیّت کردم، آقای واقف هم حقّی به این نداری. دو طرف هم قبول می کنند. این در بحث امام جماعتی و مسجد و اینها به درد می خورد ولی برای نوشتن قانون، مشروط کردن دعاوی و اثبات یک عقد یا ایقاع و نفوذش تابع نیّت افراد نمی تواند باشد بلکه تابع مُبرِزاتش است. ما مُبرِزات را باید حجت بدانیم نه نیّت افراد را. این در بحث قانون گذاری است، در بحث فیماین خود و خدا دعوا نیست و نیازی هم به بحث شرعی آن نیست. طرف می گوید من وقف کردم، شما نیّت وقف نکردی و دیگری می گوید من نیّت وقفیّت در این قبضم داشتم و نمازی که خواندم، به عنوان مسجدیّت بود. این دیگر دعوایی ندارد. بحث ما در قانون و قانون گذاری است و عرض کردم که مثل صاحب «مسالک» [که خواهیم خواند]می فرماید همین که قبض انجام شد و تحت سلطه اوست، دیگر نیازمند به نیّت قبض وقفیّت ندارد. البته صاحب «جواهر» و اینها اشکال دارند و اشکالشان هم از این حیث وارد است که در بحث ثبوت، نیاز به نیّت داریم و ما در این، بحثی نداریم و شاید «مسالک» هم خواسته بفرماید مُبرِز بودنش کفایت می کند، اما این که نیّت کرده یا نکرده، می خواهد بگوید این مُبرِز، نشان دهنده نیّت است نه این که صاحب «مسالک» بخواهد بگوید نیّت وقفیّت نمی خواهد. کسی چنین چیزی را نمی گوید. یک عبارت خوب را در آنجا از صاحب «حدائق» خواهیم خواند که عبارت زیبا و خوبی در رفع این اختلاف بین این دو بزرگوار است.

«قبض صحیح یا اعم»

بحث بعدی فقها در این فرع، این است که حالا که این قبض می خواهد اتفاق بیفتد، باید قبض صحیح باشد یا قبض غیرصحیح هم کفایت می کند؟ اگر کسی می خواهد نماز بخواند، نماز صحیح باید خوانده بشود یا نماز غیرصحیح هم کافی است؟ عبارت «مفتاح الکرامه» را در بحث نقل اقوال می خوانم. ایشان در بحث شرطیت قبض صحیح یا عدم شرطیت آن می فرماید: «و قضیة إطلاق المبسوط و الشرائع و الإرشاد الروض [که به صورت مطلق گفته بودند خواندن یک نماز و دفن یک میت اما به صحیح بودنش اشاره ای نکرده بودند و دفن و نماز را به صورت مطلق آورده بودند. می فرماید مقتضای اطلاق فرمایش این بزرگواران] أنّه لا فرق فی الصلاة بین الصحیحة و الفاسدة [به نظر اینها فرقی نمی کند] لعدم تقییدهم لها بالصحیحة [مطلق آورده اند] إلا أن تقول أنها اسمٌ للصحیحة أو لا یحمل الإطلاق إلا علیها [مگر این که بگویید اینها مطلق آورده اند اما مرادشان از نماز، نماز صحیح است یا بگوییم اطلاق بر صحیح، حمل می شود و مراد از نماز، نماز صحیحه است] و لذلک [به این دو جهتی که فرمود] قیّدت فی الکتاب و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک بالصحیحة»[6] تقیید به صحیح دارند.

اولا ببینیم آیا صحیح، مورد نیاز است یا نه؟ از معقد اجماعی که ادعا شده و به «جامع المقاصد» و «ایضاح النافع» نسبت داده بودند اما صاحب «جواهر» اصل اجماع را در این مسأله، قبول نداشتند، می بینیم کسانی که ادعای اجماع کرده اند، مبانی شان در بحث این که الفاظ عبادات برای صحیح، وضع شده یا برای اعم از صحیح و فاسد، مختلف است. پس اولا این یک بحث مبنایی است که برخی می فرمایند مراد از الفاظ، صحیح است و برخی می فرمایند اعم است. ظاهرا والد استاد هم اعم می دانند. پس اولا این بحث، مبنایی می شود و کسی که گفت نماز، اگر مبنایش این باشد که این الفاظ برای اعم است، هم صحیح را شامل می شود و هم فاسد را. و ثانیاً در معقد اجماع و کسانی که متعرض این مسأله شده اند و ادعای اجماع کرده اند - به اجماع، دقت کنید؛ چون دلیل این فرع، اجماع بود یعنی یک حکم شرعی از زمان معصوم به ما رسیده که در این دو مورد، قبضشان به نماز و دفن است و معقد این اجماع، فقط همین نماز و دفن است - در میان مجمعین، کسانی هستند که مبنایشان این است که الفاظ برای اعم است. پس دیگر نمی توانید استفاده کنید و بفرمایید این فقط برای نماز صحیح است. این یک وجه است.

صاحب «مفتاح الکرامه» می فرمایند اطلاق کلام بعضی فقیهان دلالت دارد که صحیح و فاسد کفایت می کند و لذا مقیّد به صحیح نکرده اند مگر این که ادعا شود اسامی نماز و دفن برای صحیح وضع شده یا اطلاق بر صحیح حمل می شودو به همین جهت بعضی مقید به صحیح کرده اند و اطلاق هم گر چه در نگاه ابتدایی شامل صحیح و غیر صحیح می شود ولی ممکن است بگوییم متبادر از الفاظ نماز و دفن صحیح و شرعی آن است. عبارت مفتاح الکرامه این است: «الا أن تقول ان المتبادر انما هو الشرعی»[7] در بحث دفن که آیا باید با شرائط شرعی باشد یا نه، ایشان می فرماید ما می گوییم متبادر، این است که به صورت شرعی باشد.

البته صاحب «جواهر»، کلامی با عنوان «اللهم الا أن یقال»[8] دارند که می خواهند بفرمایند در مثل دفن، چرا دفن می کنید؟ می فرمایند دفن باید صحیح باشد یعنی اگر برای مسلمین، قرار داد، دفن کافر فایده ای ندارد. مثلاً اگر بدون غسل یا کفن و با غیر وجه شرعی، دفن کردید، مفید نیست اما می فرماید در برخی موارد می توانیم بگوییم با غیر صحیح هم قبض تحقّق پیدا می کند؛ مثل این که شما در دفن می فرمایید باید جنازه را دفن کرد تا بوی نامطبوع از آن خارج نشود و این دفن به شکلی انجام بگیرد که بوی نامطبوع از آن منتشر نگردد. اگر کسی این حکمت یا دلیل دفن را عمل نکرد بلکه به صورتی دفن کرد که بوی این میت از قبرش خارج شد و علت و حکمت دفن اتفاق نیفتاد، در چنین مواردی می توانیم بگوییم قبض برای تمامیّت وقف، کفایت می کند هر چند که مبنای ایشان این است که باید به وجه صحیح و شرعی باشد اما می فرماید در این گونه موارد نمی توانیم چنین قبضی را کافی ندانیم. این ادعای ایشان است.  

صاحب «جواهر»[9] می خواهد بفرماید در این گونه جاهایی که در شرعیتش و این که جزء شرائط هست یا نیست، شک داریم و مثل دفن کردن رو به قبله یا با غسل و کفن نیست که شرعیتش واضح است، می خواهد بفرماید در اینجاهایی که بوی شرعیّت یا صحّت، کمتر از آن استشمام می شود، بگوییم قبضش کفایت می کند.

«شرعیت قبض یا کیفیت قبض»

اما آنچه در بحث قبض به نظر می رسد، این است که ما نیاز به قبض صحیح نداریم و بنابر آنچه که آقایان از روایات استفاده کرده بودند که قبض یک حکم شرعی است، اگر آن را یک حکم شرعی بدانیم و این آقا باید قبض بکند، اما کیفیتش را شرع بیان نکرده است و بر اساس آن که قبض را جزء حقیقت وقف و حق موقوفٌ علیهم شمردیم، این آقا در اینجا برای دفن اموات یا خواندن نماز و مسجدیت، اینجا را وقف می کند و ما قبض را گفتیم شرظیتش برای تحقق اراده و سلطه دیگران است (در امور مجانیه عرض کردیم که نیاز داریم اراده و سلطه طرف مقابل هم لحاظ بشود) این حق برای موقوفٌ علیهم است به یک معنا - شاید تعبیرش درست نباشد) که قبول این مجّانیت یا منت بر عهده موقوفٌ علیهم است و می تواند این اراده و سلطه اش را به هر نحوی، ابراز بکند، ما گفتیم در حقیقت وقف، باید اراده و سلطه آقای موقوفٌ علیهم رعایت بشود، خب این اراده و سلطه و رضایتش به هر قبضی می تواند اتفاق بیفتد؛ چه با غسل و کفن در اینجا دفن بکنند یا بدون غسل و کفن یا طرف در اینجا نمازی به عنوان مسجدیت بخواند اما نماز غیرصحیح بخواند اما این به نیّت وقفیّت و مسجدیت و به نیّت قبض، چنین کند، کفایت می کند و این دال بر رضایت اوست. ما گفتیم قبض برای رعایت اراده و سلطه و رضایت اوست و رضایت این هم با فعل و نیتی که دارد، محقّق می شود و صحیح انجام نشدن آن، وجهی ندارد. پس بنابر آنچه که عرض کردیم، قبض صحیح، نیاز نیست بلکه قبض به جهت اعلام رضایت و تحقّق اراده و سلطنت آقای موقوفٌ علیهم است که این هم به هر نحوی اتفاق بیفتد، کفایت می کند.

ادامه بحث انشاءالله برای فردا.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

--------------- 

[1]. شرایع الاحکام 2: 171.

[2]. مفتاح الکرامه دلیل این کفایت را اجماع مستفاد از ایضاح الفوائد و جامع المقاصد شمرده است.(مفتاح الکرامه 21: 498).

[3]. تکملة العروة الوثقی 1: 191 و ملحق العروة الوثقی 1: 406.

[4]. جامع المدارک 4: 5.

[5]. ملحق العروة الوثقی 1: 406.

[6]. مفتاح الکرامه 21: 500.

[7]. مفتاح الکرامه 21: 501.

[8]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 88 و (جدید) 29: 189.

[9]. در بحث دفن گفته‌اند به گونه‌ای دفن شود که از دریده شدن توسط درندگان و از منتشر شدن بوی بد جسدش جلوگیری شود که صاحب جواهر در شرط بودن این دو در همه جا خدشه دارد. عبارت ایشان بدین شرح است: « نص جماعة على كون الحفيرة تحرسه من السباع و تكتم رائحته عن الناس، بل في المدارك أنه «قد قطع الأصحاب و غيرهم بأن الواجب وضعه في حفيرة تستر عن الإنس ريحه و عن السباع بدنه بحيث يعسر نبشها غالبا» انتهى. قلت و لعله لتوقف فائدة الدفن على ذلك إن لم يدّع توقف مسماه كما أشار إليه‌ الرضا (عليه السلام) على ما عن علل ابن شاذان «أنه يدفن لئلا يظهر الناس على فساد جسده و قبح منظره و تغير ريحه، و لا يتأذى به الأحياء و بريحه و بما يدخل عليه من الآفة و الدنس و الفساد، و ليكون مستورا عن الأولياء و الأعداء، فلا يشمت عدوه و لا يحزن صديقه»(وسائل الشیعه 1: 141، کتاب الطهاره، ابواب الدفن، الباب1، الحدیث1) و كأنه أشار إلى ذلك في الذكرى و تبعه عليه غيره حيث قال: و الوصفان في الغالب متلازمان، و لو قدر وجود أحدهما وجب مراعاة الآخر للإجماع على وجوب الدفن، و لا يتم فائدته إلا بهما، هذا كله مع إمكان دعوى توقف اليقين بالبراءة من التكليف بالدفن شرعا أو لغة و عرفا عليه، سيما مع كون المعهود و المتعارف في القبور ذلك، لكن مع ذا كله فللنظر و التأمل فيه مجال، كالتأمل في دعوى ثبوت الإجماع عليه، لخلو كثير من كلمات الأصحاب عن التعرض لذلك... أما دعوى توقف فائدة الدفن عليه فمع أنه غير مطرد فيما لو دفن في مكان يؤمن عليه من السباع و ظهور الرائحة لعدم الناس مثلا أو غير ذلك و لا تنحصر فوائده فيهما لا محصل لها بحيث ترجع إلى أحد الأدلة المعتبرة، فلذا كان الاجتزاء بمسمى الدفن مع الأمن من ذينك الأمرين من غير الحفيرة لا يخلو من قوة، إلا أن الأحوط الأول»(جواهر الکلام(قدیم) 4: 291ـ 290 و (جدید) 4: 503ـ 502).