بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

 «کفایت یا عدم کفایت قبض حاکم در مسجد و مقبره»

بحث در این بود که در مثل مسجد و مقبره، صلات و دفن میت کفایت از قبض می کند و باعث لزوم وقف می شود. فروعات و شروطی هم که برای این گونه قبض، ذکر شده بود ـ از این که باید با اذن واقف و با نیّت قبض وقفیّت باشد ـ ذکر شد.

فرع دیگری که صاحب «مفتاح الکرامه»[1] و صاحب «جواهر»[2] متعرض شده اند، این است که در بحث قبض در مثل مقبره و مسجد، قبض حاکم نیز کفایت می کند و فقها کفایت قبض حاکم در این مورد را به صورت «اقرب» و «اقوا» ذکر کرده اند[3] نه به صورت یک امر جزمی و حتمی و بدون قول خلاف. بنابر این، وقتی که فرموده اند قبض حاکم هم به صورت اقوی، در مثل مسجدیّت و مقبره بودن برای دفن، کفایت می کند، احتمال قول به خلاف هم وجود دارد که بگوییم اصلاً قبض حاکم در این دو مورد، فایده ای ندارد؛ به جهت اجماعی که قائم شده بر این که قبض مسجد با نماز، و مقبره با دفن، حاصل می شود و وقف با آن، تمام و لازم می گردد؛ حتی «مفتاح الکرامه» از صاحب «ایضاح النافع» نقل کرده است: «ان الاقتصار علی الصلاة و الدفن احوط»[4] یعنی با بیان «احوط» خواسته اند بفرمایند قبض حاکم کفایت نمی کند.[5] این مطلب را به جهت حدود و ثغوری که برای حاکم در نظر گرفته می شود، خواندم.

پس کسانی مثل «ایضاح الفوائد»،[6] «مسالک»،[7] «کفایه»[8] و «مفاتیح»[9] گفته اند می شود حاکم هم قبض بکند اما مثل «ایضاح» در ادامه فرموده اند احوط این است که مسجدیّت و مقبره بودن فقط با نماز و دفن، محقّق می شود. بحث سلطه حاکم، بحث خوبی است و می بینید که اختلاف انظار از کجا نشأت می گیرد. مثل صاحب «جواهر» که در وقف بر عناوین کلیه و مصالح عامه، کلاً فرمودند حاکم باید قبض بکند، اما مثل «ایضاح النافع»[10] قائل می شود که در مسجد و مقبره، احتیاطاً بر دفن و صلات، اقتصار کنیم و قبض حاکم، کفایت نمی کند.

«تأثیر زمان و مکان بر استنباطات»

بحث دیگری که شاید ارتباط چندانی به بحث فعلی نداشته باشد، امّا استطراداً می توان مطرح نمود و به نظر می رسد که مطلب مفیدی در آشنایی با آراء و افکار فقها باشد تا ببینیم شرائط زمان و مکان چگونه می تواند در جهت گیری فقهی و استنباط فقها تأثیرگذار باشد. تأثیرگذاری شرائط زمان و مکان، فضای دیگری را برای ما باز می کند که امروزه که بحث حاکمیت فقه را به عنوان قانون و یک نظام حقوقی داریم، چگونه قانون گذاری کنیم؟ آیا هر زمان، نظر یک فقیه ملاک است یا بحث موازین، مطرح است یا برای قانون گذاری، کارشناسانی نظر بدهند و فقهایی استنباط بکنند؛ چون مطلبی که می خوانم، نشان می دهد که این نظریه امروزه شاید جایگاهی در نظر فقها نداشته باشد و با بحث های امروزی و مقتضیات امروزه که بحث وحدت بین مذاهب، مطرح است، این فرمایشات مثل صاحب «جواهر» نتواند نظر یک فقیه و فتوای او باشد. شما می بینید در بحث نجاست کفار، زمانی همه قائل بودند و امروزه دیگر تقریباً قائلی ندارد. اینها نشان می دهد که شرائط زمان و مکان بر جهت گیری فقه هم می تواند مؤثّر باشد و مؤثّر است. قبلاً هم مباحثی از این دست را از کلمات فقها خوانده ایم ولی به تناسب این که بحث مسجد است و این بحث را یک بار صاحب «جواهر» در احکام مساجد در جلد چهاردهم چاپ های جدید در کتاب الصلاه، مطرح کرده و یک بار هم در کتاب الوقف و چگونگی وقفیّت آن. در کتاب الصلاة هم در احکام مساجد، اشاره ای به بحث وقفیّت دارد و من این مطلب را از احکام مساجد کتاب الصلاة می خوانم و تحلیل های بعدی به عهده خود آقایان است.

«نظر صاحب جواهر در عدم تحقق قصد قربت در وقف مسجد از طرف مخالفان»

در بحث مسجدیّت ذیل عنوان «خاتمةٌ تتعلق بالمساجد» می فرماید احتمال دارد که قصد قربت در وقف مسجد، شرط باشد و باید لحاظ بشود هر چند که در کتاب الوقف خواهد آمد که قصد قربت در وقف شرط نیست (و از ایشان هم خواندیم که در وقف، قصد قربت شرط نیست) ایشان می فرماید اما بگوییم در وقف مسجد به این جهت که بحث عبادت است، قصد قربت شرط است.

می فرماید: «كما أنه يأتي البحث في اعتبار القربة في صحة الوقف هناك أيضاً [بحث در نیاز و عدم نیاز به قصد قربت خواهد آمد] لكن يمكن دعوى اعتبارها في خصوص المسجديّة [می گوید احتمال دارد که بگوییم اگر در وقف قصد قربت نخواهیم، در مثل مسجد ادعای لزوم قصد قربت می توان داشت] کما عن جماعةٍ التصریح بها [که از ابن ادریس، نقل شده] وإن لم نقل بها في مطلق الوقف [هر چند در مطلق وقف، قائل به قصد قربت نیستیم، اما در اینجا(وقف مسجد) احتمال دارد این ادعا را بکنیم. چرا؟] لظهور جهة العباديّة فيها [چون مسجد برای عبادت است و از این جهت بگوییم قصد قربت می خواهد] بل هي عبادةٌ محضة [بلکه برای نماز است که عبادت محض است.

کلام ایشان از اینجا مد نظر است که می فرماید:] إلا أنه بناءاً على ذلك يتّجه فساد الصلاة في نحو مساجد المخالفين [می فرماید اگر شما گفتید قصد قربت می خواهد و ادعا کردیم که امکان دارد مدعی بشویم قصد قربت در مسجدیّت و وقف مسجدیّت، مورد نیاز است، باید بگوییم نمازی که در مسجد مخالفین می خوانیم، باطل است؛ چون اینجا مسجد نشده و وقتی که مسجد نشد، دیگر به چه وجهی در ملک دیگران تصرّف می کنید؟ اگر وقفی صحیح نباشد و شما به عنوان وقفیّت در آن تصرّف کردید، تصرّف شما حرام است اگر علم داشته باشید. اگر علم داشته باشید که این وقف، صحیح نیست و شرائط وقف را نداشته، هر تصرّفی در عین موقوفه از حیث وقفیّت بکنید، باطل و حرام است. شما در این مکان به عنوان وقفیّت، تصرّف می کنید و علم دارید که وقف صحیح نبوده، این تصرّف حرام است و اگر فعلی هم انجام بشود، باطل می شود.

تصرّف به عنوان وقفیّت نه به این عنوان که اگر الآن از واقف بپرسیم اشکال دارد؟ می گوید نه، اگر وقف هم نشد، نماز بخوان. من به عنوان وقفیّت و به قصد وقفیّت را عرض می کنم و می گویم چون اینجا وقف است، چون فرش وقف است، رویش نماز می خوانم؛ چون وقف است، از آن استفاده می کنم و رویش استراحت می کنم. وقتی سبب تصرّف شما باطل باشد، به چه وجهی تصرّف می کنید؟ به این که آن آقا رضایت دارد، یک بحث دیگر است؛ شما به عنوان وقفیّت، از آن استفاده می کنید. جایی را که مخالفان به عنوان مسجد، وقف کرده اند و شما می فرمایید وقفشان باطل است چون نمی توانند قصد قربت بکنند، پس قصد قربت از اینها متمشّی نمی شود پس این وقف، صحیح نیست و شما به عنوان این که مسجد، موقوفه است، در آن نماز می خوانید. اگر به این عنوان خواندید، نمازتان باطل است. می فرماید:] لعدم صحّة عباداتهم [اصلاً می فرماید عباداتشان صحیح نیست. می خواهد نمازی در اینجا خوانده بشود که اینجا مسجد بشود چون قبضش به نماز است، ولی اگر نماز صحیح خوانده نشد، اینجا مسجد نیست. می فرماید اینها نماز صحیح ندارند پس قبض مورد نیاز در مسجدیّت، اتفاق نمی افتد. دیروز بحث داشتیم که نیاز به قبض صحیح داریم یا مطلق قبض؟] فتكون حينئذٍ ملكاً لأربابها [وقتی که وقف باطل شد، این مال آقای مالک است و آقای مالک اگر اجازه داده بود به عنوان وقفیّت، نماز بخوانید؛ شما هم به عنوان وقفیّت می خواندید و حالا که می گویید وقف باطل است، نماز شما هم باطل می شود] بل لو قلنا بصحّة ذلك منهم باعتبار أنّ الوقف و إن كان عبادةً لكنّه و إن كان مسجداً في جهة المعاملة [اگر در وقف مسجد بگوییم جهت معامله ای است، به چه جهت؟] لاحتياجه إلى الصيغة و نحوها، فيصحّ منهم ولا ينافيه اعتبار نيّة القربة لإمكانها منهم [می فرمایید اینجا بگوییم امکان دارد به جهت معامله ای که انجام می دهند، قصد قربت هم از آنها متمشّی می شود. می فرماید اگر این را هم بفرمایید] لكن هو فاسدٌ من جهةٍ أخرى [از جهت دیگری فاسد است. چه جهتی؟] و هي قصدهم المسجدية لصلاة أهل مذهبهم [برای نمازگزاران فرقه و مذهب خودشان وقف کرده. می فرماید این که این کار را کرد و برای اهل و مذهب خودشان وقف کرد، اولا منافات دارد با این که گفتیم نمی شود مسجد را تخصیص بزنی و بگویی برای خانواده ام یا اهلم یا ایل خودم] و هو مع ما عرفت من منافاة التخصيص للمسجدية قاضٍ بالفساد لأنّ لا صلاة لأحدٍ من أهل مذهبهم كي يصحّ الوقف لها مسجداً»[11] می گوید شما گفتید من مسجد را برای اهل مذهب خودم وقف می کنم، خب وقتی که وقف می شود باید از آن انتفاع برده بشود؛ شما می گویید من برای اهل مذهب خودم وقف می کنم تا نماز بخوانند، ولی آنها نماز صحیح ندارند پس وقف بدون انتفاع می شود؛ پس وقف باطل می شود.

در ادامه مطرح شده که یک سری گفته اند بگوییم این اگر هم باطل است، اعراض شده است و تصرّف در مال اعراض شده، اشکالی ندارد و نمازی که می خوانیم، صحیح است. برخی گفته اند ائمه(علیهم السلام) با آنها زندگی می کردند و نماز می خواندند. ایشان می گوید: نه، اینها هم از راه تقیه بوده و دلالت نمی کند بر این که در جاهایی که برای خودشان وقف کرده باشند، صحیح باشد. ایشان در ادامه، ایرادهای بسیاری را مطرح می کند که سه چهار جلسه بحث می شود.[12]

بنده عرض کردم امروزه هیچ فقیهی نمی تواند چنین فتوا و نظری داشته باشد و به این سو و سمت، گرایش ندارد. قبلاً هم گفتم که این گونه اثرات بر نظرات فقهی، ناشی از فشارهایی است که مخالفان می آوردند و این طور نیست که فقط به سبب ادله، مخالفت کرده باشند. فشارهایی به شیعه می آوردند و تضییقاتی برای شیعه ایجاد می کردند که باید افراد و آن زمانه را لحاظ بکنید. قصد ما این نیست که بگوییم چرا فقهاء این گونه فتوا داده اند، بلکه می خواهیم بگوییم زمان می تواند بر نگاه فقهی، مؤثّر باشد. ما امروزه که در آرامش و امنیت و در یک صلح جهانی زندگی می کنیم، یک نوع نگاه به فقه داریم و در آن زمان، نوعی نگاه دیگر حاکم بوده است. از این دست عبارات را مثل صاحب «جواهر» و صاحب «حدائق» زیاد دارند.

مسأله 9 «لو وقف مسجداً أو مقبرةً کفی فی القبض صلاةٌ واحدةٌ فیه أو دفن میتٍ واحدٍ فیها بإذن الواقف [که یکی از شرائطش بود] و بعنوان التسلیم و القبض»[13] این آقا هم باید به عنوان وقفیّت بگیرد.

«کیفیت قبض از جانب اولاد صغیر»

مسأله بعدی، این است که اگر کسی که ولیّ شخصی است و عین موقوفه در دست او قرار دارد، وقف می کند، دیگر نیاز به قبض جدید ندارد و همین که در دست اوست و صیغه وقف را جاری می کند، این از  قبض او کفایت می کند و نیاز نیست که دوباره یک قبض جدید انجام بدهد: «لو وقف الاب علی أولاده الصغار ما کان تحت یده و کذا کلّ ولیٍّ إذا وقف علی المولّی علیه ما کان تحت یده [اینجا هر دو را آورده، چون در عبارت فقها «وقف علی اولاد الاصاغر» عنوان بحث است به همین جهت این را هم اضافه کرده است] لم یحتج إلی قبضٍ حادثٍ جدیدٍ [به قبض دیگری نیاز ندارد] لکن الاحوط [ایشان می فرماید احوط این است که] أن یقصد کون قبضه عنه [یعنی از طرف مولّی علیه باشد] بل لا یخلو من وجهٍ».[14] پس در این که نیاز به قبض جدید نداشته باشیم، کلامی نیست، بلکه بحث در این است که آیا نیاز هست که بعد از ایجاب و قبول ـ بنا بر قول به شرطیّت قبول ـ ، نیّت قبض از طرف مولّی علیه هم بکند و قصد کند که این شیئی را که در دستم هست، از طرف آقای موقوفٌ علیهم یا مولّی علیه، قبض بکنم؟

در این زمینه اقوالی است. یک قول این است که بگوییم قصد هم می خواهد. این آقای ولیّ وقتی که عین موقوفه در دستش هست و صیغه وقف را جاری می کند، بعدش هم باید قصد قبضیّت برای مولّی علیه برای صحّت وقف هم داشته باشد.

قول دیگر را به صاحب «مسالک»[15] و ظاهرا «کفایه»[16] نسبت داده اند و گفته اند اینها خواسته اند بفرمایند که نیاز به قصد نیست. البته می تواند قصد هم بکند چون با قصد، اشکالی ندارد، ولی بدون قصد هم صحیح است و با قبض بعد از ایجاب و قبول، دیگر نیازی به قصد قبض نیست. این هم یک قول است که وقتی نقل خلاف کرده اند، بیشتر به صاحب «مسالک» نسبت داده اند.

یک قول هم از لابه لای عبارات به دست می آید و آن هم از مرحوم کاشف الغطاء است که به ایشان نسبت داده اند که فرموده می تواند قصد بکند، می تواند مطلق (یعنی بدون قصد) بیاورد و فرموده اگر قصد خلاف هم بکند، قبض برای مولّی علیه، کفایت می کند؛ یعنی اگر قصد خلاف هم بکند و قصد کند که این موقوفه ای که در دستش هست، برای مولّی علیه نیست اما به سبب صیغه ای که خوانده، کفایت می کند. می فرماید: «و لو نوی الخلاف الاقوی الجواز و فیه نظر»[17] یعنی چون در دستش هست و این قبض تکوینی محقّق شده، نیّت خلاف، ضرری به آن نمی زند بلکه اگر نیّت خلاف هم بکند، قبضش کافی است.

پس اقوال، بین نیاز به قصد، عدم نیاز به قصد و کفایت قبض حتی در صورت نیّت خلاف قبض از طرف مولّی علیه، وجود دارد.

ما نیاز داریم که بحث بکنیم و ببینیم نسبتی که به صاحب «مسالک» داده اند، درست است یا نه؟ و کلامی که مرحوم صاحب «جواهر»، به کاشف الغطاء نسبت داده«ولو نوی الخلاف الاقوی الجواز و فیه نظر»، آیا این نسبت، تمام است با توجه به این که این قول سوم را صاحب «مفتاح الکرامه» که معدّ برای نقل اقوال است، ذکر نکرده و اشاره ای هم به این کلام کاشف الغطاء ندارد. اینها را انشاءالله شنبه بحث خواهیم کرد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مفتاح الکرامه 21: 501.

[2]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 87 و (جدید) 29: 187ـ186.

[3]. قواعد الاحکام 2: 389 و ایضاح الفوائد 2: 382(الأقرب عند المصنف هو الأصح عندي) و جامع المقاصد 9: 25 و ... .

[4]. مفتاح الکرامه 21: 501.

[5]. صاحب جواهر قبض بودن نماز یک نمازگزار یا دفن یک نفر را مستند به اجماعی می‌داند که از ایضاح و جامع المقاصد استفاده شده و می‌گوید: «اگر این اجماع تمام باشد که هو المطلوب و گر نه نمی‌توان به این نماز و دفن اکتفا کرد زیرا این افراد بر جمیع مسلمانان ولایت ندارند تا عملشان در نماز و دفن قبض از جانب آنان تلقی شود» بعد از نقل جهات دیگری از اشکال بر کفایت این نماز و دفن در قبض، می‌فرماید: اگر بخواهیم بگوییم فقط این نماز و دفن کفایت از قبض می‌کند و قبض حاکم را کافی ندانیم، اشکال بیشتر می‌شود زیرا با عموم ولایت حاکم مخالفت دارد.» از این کلام صاحب جواهر ظاهر می‌شود که ایشان قبض حاکم را در این دو مورد مثل بقیه موارد وقف برای عموم و جهات عامه کافی می‌داند.(جواهر الکلام(قدیم) 28: 87 و (جدید) 29: 187ـ186).

[6]. إيضاح الفوائد 2: 382.

[7]. مسالك الأفهام 5: 374ـ373.

[8]. كفاية الأحكام 2: 9.

[9]. مفاتيح الشرائع 3: 215.

[10]. مفتاح الکرامه 21: 501.

[11]. جواهر الکلام 14: 71ـ70.

[12]. جواهر الکلام 14: 72ـ71.

[13]. تحریر الوسیله 2: 64.

[14]. همان: 65.

[15]. در مسالک آمده: «الظاهر عدم الفرق بين قصده بعد ذلك القبض عن المولّى عليه للوقف و عدمه، لتحقّق القبض الذي لم يدلّ الدليل على أزيد من تحقّقه. و يحتمل اعتبار قصده قبضا عنه بعد العقد، لأنّ القصد هو الفارق بين القبض السابق الذي كان لغير الوقف و بينه»(مسالم الافهام 5: 360).

[16]. کفایة الاحکام 2:9.  

[17]. کشف الغطاء 4: 351.