بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«توجیهی در نظر کاشف اغطاء»

در بحث دیروز که عبارتی را از کاشف الغطاء خواندیم، یکی از دوستان فرمودند در عبارت «فالاقوی الجواز و فیه نظر» منظورش از «فیه نظر» یعنی در اقوی بودنش نظر است به عبارت دیگر اقوی این است که قبض نمی خواهد ولی احتیاط مستحب این است که قبض هم باشد.

عبارت کاشف الغطاء «و فیه نظر» است و بالاخره مثل مرحوم سید و دیگران که نقل قول کرده اند و این نسبت را داده اند، صددرصد «و فیه نظر» را هم دیده اند ولی در عبارتشان نیاورده اند که ظاهراً و بلکه متعیناً به این علت است که کاشف الغطاء می خواهد بفرماید «فالاقوی الجواز و فیه نظر» یعنی در اقوائیّت نظر است به این معنا که وقتی لفظ «اقوی» را به کار می برید، یعنی یک قول قوی ای هم هست که آن هم دلیل دارد ولی این، دلیلش محکم تر است پس «فالاقوی الجواز» یعنی آن قول دیگر هم دلیلش قوی است ولی این اقواست. همین مسأله را در بحث قبض حاکم در مسجد و مانند آن داشتیم که گفتیم «مفتاح الکرامه» می فرماید در بحث قبض حاکم نیز قول دیگری وجود دارد؛ چون بزرگانی که فرموده اند، گفته اند الاقوی، الاقرب، الاصح. پس معلوم است که یک قول دیگر هم وجود دارد که قابل اعتنا هم هست. پس اینجا که کاشف الغطاء می فرماید اگر نیّت خلاف بکند، الاقوی الاجواز یعنی قول قوی ای هم بر عدم جواز، وجود دارد و «فیه نظر» یعنی در این اقوائیّت، نظر است و اقوا نیست بلکه قوی است و قول دیگری وجود ندارد. پس «و فیه نظر» را به اقوائیّت بر می گردانیم که می خواهد بگوید قول دیگری که قوی باشد، وجود ندارد و قول قوی، همین قول است.

مثل صاحب «جواهر» و دیگران گفته اند اگر نیّت قبض نکند، فایده ای ندارد و درست هم هست. در عالم ثبوت اگر نیّت قبض وقفیت نکند، اصلاً درست نیست. یک قول هم، قول کاشف الغطاء است که می فرماید «ولو نوی الخلاف» نه این که نیّت قبض نکند، بلکه اگر نیّت خلاف هم بکند، قبض محقّق است خود کاشف الغطا قولش را اقوی شمرده که معنایش قوی بودن قول صاحب جواهر است و «فیه نظر» یعنی نه اقوی نیست بلکه قوی است و قول صاحب جواهر ناپذیرفتنی است.  

«ادله نیاز به قبض جدید در وقف مال مغصوب»

بحث دیروز در این بود که اگر قبل از اجرای صیغه وقف، عین موقوف به وجه شرعی و مأذون مثل عاریه و ودیعه در دست موقوفٌ علیهم بود یا آقای واقف، ولیّ موقوف علیهم  بود، دیگر نیازی به قبض جدید نیست  و امروز بحثمان در این است که اگر موقوفه به غیر اذن شرعی مثل غصب در دست موقوفٌ علیهم باشد، آیا اینجا هم نیازی به قبض جدید ندارد؟  

در اینجا برخی فرموده اند نیاز به تجدید قبض وجود دارد. این بحث را در رهن هم خوانده ایم و بحث کرده ایم و برای بیان دلیل، عبارت «حدائق» که عبارتی کامل است را می خوانم تا مقداری از حق این بزرگان را هم ادا کرده باشیم.

 ایشان می فرماید: «الرابع: هل یکتفى بالقبض السابق و ان کان على غیر وجهٍ شرعی [که بحث ماست] کالمقبوض بالغصب، و الشراء الفاسد [اگر خریدش فاسد شد، در دستش غیرمأذون است و باید آن را بر گرداند. در این می فرماید] إشکالٌ [از حیث کفایت این قبض، اشکال وجود دارد که] ینشأ من أن المتبادر [اینجا می خواهد بفرماید که کفایت نمی کند و به تجدید قبض، نیاز داریم] من القبض فی أخبار المسئلة هو القبض الشرعی [متبادر از قبض در اخبار قبض صحیح و شرعی است. اگر یادتان باشد در نماز و دفن، بحث کردیم که آیا نماز صحیح یا دفن صحیح و شرعی مراد است یا غیر صحیح هم کفایت می کند] و هذا القبض منهیٌّ عنه [می فرماید این قبض هم قبض نهی شده است و با چنین قبضی، اثر صحیحی بر آن مترتب نمی شود. این ملازمه ای است که عرض کردم نظر والد استاد است] فلا یؤثر فی الصحة [پس با یک سبب حرام نمی شود یک مسبب حلال و جائز به وجود بیاید] و لهذا لو قبضه الموقوف علیه بغیر إذنٍ بطل [می فرماید مثل جایی است که آقای موقوفٌ علیه بدون اذن واقف، قبض بکند که ما گفتیم اذن واقف شرط صحت عقد است. همان طور که آنجا موجب بطلان بود، اینجا هم موجب بطلان است و فایده ای ندارد این، قول به عدم کفایت بود و از اینجا قول به کفایت، شروع می شود]

«ادله عدم نیاز به قبض جدید در وقف مال مغصوب»

و من حصول القبض فی الجملة [قبض فی الجمله، محقّق شده و تکویناً در دستش هست] و أنّ النهی عنه غیر موجبٍ للبطلان [نهی، موجب بطلان نیست؛ چرا؟] لأنّ ذلک فی العبادات [چون در عبادات، نهی موجب فساد است] و إنّما غایته الإثم [این، نهایتا گناهی را انجام داده است] مع أنّه لقائلٍ أن یقول [که این بهترین فرمایش و دلیل است] إنّ النهی عن هذا القبض و اِن وقعَ باعتبار أول الأمر من حیث الغصب و نحوه [درست است که اول که این را غصب کرد، یک فعل حرام انجام داد و گناه کار است] الا أنه بعد وقف الواقف ذلک المغصوب [این مغصوب را وقف کرد، به چه کسی؟] على من هو فی یده [به همین آقای غاصب، وقف کرد و موقوف علهیم هم همین آقای غاصب بود] و ارادة تملیکه إیاه [و اراده کرد تملیک این مال را به آقای غاصب که الآن موقوفٌ علیه است. اینها وقف را تملیک می دانند] یعلم اختلاف الحالین [اختلاف دو حال، مشخص می گردد] فإنّه قرینةٌ ظاهرةٌ فی الرضا بقبضه [وقتی که وقف می کند، آنِ اول، غصب بود و حرام و این آقا هم رضایت نداشت اما الآن که می گوید من وقف کردم و می خواهم تو را به وسیله وقف، مالک بکنم، قرینه بر این است که از این به بعد، مأذونی. وقتی اصل مال را به او انتقال می دهی یعنی از این به بعد، شما مأذون هستی و همین کفایت می کند] و یصیر اختلاف حالَیِ القبض هنا کما فی صورة قبض الولی لأولاده الصغار ما وقفه علیهم [در اولاد اصاغر هم همین بود که آن را خواندیم] فانّ القبض أمرٌ واحدٌ مستصحبٌ فی کلتی المسئلتین [که دیروز استصحاب را از صاحب «مسالک» هم خواندیم] و ان کان فی الأول [در ابتدا و قبل از وقف، در بحث اولاد صغار] ملکاً للواقف [ملک واقف بود] و بعد الوقف یصیر ملکاً للموقوف علیهم [دو حیث و عنوان هست. وقتی که وقف کرد، این آقا هم توجه دارد که از این به بعد، این مال موقوفه به عنوان وقف در دستش است نه به عنوان ملکیّت خودش] بالنسبة إلى تلک المسئلة [که همان بحث اولاد اصاغر بود] و غصباً منهیّاً عنه قبل الوقف [در قبل از وقف، غصب و منهیٌّ عنه بوده] و شرعیاً بعد الوقف [چون اذن داده و الآن اصلاً دارد تملیک می کند که بالاتر از اذن است. شما گاهی اذن در تصرّف می دهید که به معنای استفاده از منافع است، اما گاهی ملکیت را منتقل می کنید و این، بسیار بالاتر از اذن در تصرّف است] لإفادته الرضا به بالنسبة إلى هذه المسئلة [که همین بحث غصب باشد] و قد تقدّم نظیر ذلک فی الرهن»[1] می فرماید در رهن هم این بحث گذشت.

«تحریر الوسیله و موارد عدم نیاز به قبض جدید»

به سراغ «تحریر» و مسائل مترتّب بر بحث قبض می رویم. مسأله یازدهم را خواندیم و گفتیم که بحث غصب را نداشت و آن را از «حدائق» خدمتتان عرض کردیم.

 مسأله 12 باز مترتب بر بحث قبض است: «فیما یعتبر أو یکفی قبض المتولی [هر جا که قبض متولّی را کافی بدانید] کالوقف علی الجهات العامّة [در اینجا هم اختلافی بین صاحب «جواهر» و «مسالک» بود در عناوین کلیه مثل فقرا را صاحب «مسالک»[2] قائل بود که آقای واقف می تواند نصب قیّم بکند ولی صاحب «جواهر»[3] کلاً می فرمود که نه در عناوین کلیه و نه در مصالح عامه، نصب قیم فایده ندارد و ایشان قبض را به ید حاکم می دانست. می فرماید هر جا که معتبر است یا کفایت می کند؛ چون گاهی می فرمایید فقط قبض حاکم معتبر است و گاهی می گویید قبض حاکم هم کفایت می کند. در بحث مثل مسجد و مقبره گفته شد که قبض حاکم هم کفایت می کند و البته نماز یکی از مصلین هم کفایت می کرد و بر آن، اجماع بود. می فرماید مثل کجا؟ «کالوقف علی الجهات العامّة» در تک تک این عبارات، یک مطالب فقهی است و چنین نیست که بی دلیل، مطلبی را فرموده باشند «کالوقف علی الجهات العامة» می فرماید در اینجا که قبض متولّی معتبر است یا کفایت می کند، اگر آقای واقف، متولّی را خودش قرار دارد] لو جعل الواقف التولیة لنفسه [خب تولیتی که خودش قرار داد، باید قبض هم اتفاق بیفتد، آیا نیاز به قبض جدید است؟ باز هم در اینجا نیاز به قبض جدید نیست] لا یحتاج إلی قبضٍ آخر و یکفی ما هو حاصلٌ [قبض دیگری نمی خواهد؛ چون این الآن به عنوان وقفیت در دست اوست] و الاحوط بل الاوجه أن یقصد قبضه بما أنّه متولّی الوقف»[4] همان بحثی که در اولاد اصاغر داشتیم.

«فوریت در قبض وقف»

مسأله 13: «لا یشترط فی القبض الفوریّة [صیغه عقد و ایجاب خوانده شد، آیا باید فوراً قبض بشود یا فوریّت، معنا ندارد و اگر با تراخی هم قبض بکند، وقف صحیح است و تمام می شود؟ ایشان هم نظرشان بر این است که فوریّت شرط نیست] فلو وقف عیناً فی زمانٍ ثم أقبضها فی زمانٍ متأخرٍ کفی [الآن وقف کرد ـ اجازه هم باید بدهد ـ آن آقا نیامد قبض بکند یا این آقا اجازه قبض نداد] و تمّ الوقف من حین القبض»[5] پس، این از حین قبض، لازم می شود هر چند که متراخی از زمان عقد باشد.

در این بحث، ادلّه را از صاحب «مفتاح الکرامه» خواهیم خواند اما اضافه بر آن، ارتکاز عرفی و ارتکاز متشرّعه در باب وقف هم عدم فوریّت است. شما اگر ببینید محلی را شخصی به عنوان مسجد، وقف قرار می دهد، تا این مسجد ساخته بشود و بعد در آن نمازی بخوانند یا آن را به حاکم، تحویل بدهند، مدت زمان زیادی می گذرد. دور مسجد را حصار می کنند که کسی در آن نماز نخواند. وقتی که زمان را قرار می دهد، وقف مسجد می کند و از حالا به بعد هم اگر کسی در این زمین، نماز بخواند، وقف مسجد تحقّق می یابد اما مانع می شوند تا مسجد کامل شود. می بینید که بین زمان اجرای صیغه وقف تا زمان قبضش، طولانی می شود و متشرعه و عرف فوریّتی بین ایجاب و قبض نمی بینند. این ارتکاز عرفی است.

«دلایل عدم اعتبار فوریت»

برای عدم فوریّت، دلیل آورده اند و گفته اند اصل، عدم اشتراط فوریت است؛ چون شک می کنیم که فوریت شرط است یا شرط نیست؟ می فرماید اصل، عدم اشتراط است. دلیل دیگر هم عدم دلیل است که دلیلی بر شرطیّت نداریم بلکه دو روایت صحیحه ابن مسلم و ابی عبیده را فرموده اند بر عدم فوریّت، دلالت می کند. نگوییم دلالت می کند؛ چون مثل صاحب «ملحقات»[6] فرموده می توانیم عدم فوریّت را به این دو روایت، مستند کنیم و برخی دیگر فرموده اند که این دو روایت، اشعار دارد.

روایت اول: «عن أبی جعفرٍ(علیه السلام) أنّه قال: فی الرّجل یتصدّق على ولده و قد أدرکوا [فرمود:] إذا لم یقبضوا حتّى یموت فهو میراثٌ»[7] این تا زمانی که قبض نکرده اند، میراث است، پس دلالت می کند که تا زمانی که این آقا فوت نکرده، حق قبض دارند چه فوراً چه با تراخی. پس این که گفته «یرجع میراثاً»، تا زمانی است که فوت بکند و قبض نشده باشد. از امروز که صیغه را خواند تا زمان فوتش وقت دارند که قبض بکنند و اگر قبض کردند، وقف لازم است و صحیح و تمام می شود اما اگر قبض نکردند و فوت کرد، اینجا وقف تحقق نیافته و به میراث برمی گردد. پس در این زمانی که برای صحت وقف قرار داده، فوریّت نیست.

روایت دیگر، صحیحه عبید بن زارره است که فرمود: «إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراثٌ»[8] پس می بینیم که برای آن، زمان قرار داده است.

«تأمل در دلالت دو روایت بر عدم فوریت»

چرا گفتیم که این دو روایت، اشعار بر عدم فوریّت دارد یا همان طور که صاحب «ملحقات»[9] فرموده «یمکن أن یستند الیهما»؟ الآن از کدام قسمت این روایت، عدم فوریّت را استفاده کردیم؟ از مفهوم آن. از مفهوم این استفاده کردیم و مفهومش می رساند که تازمان فوت، وقف است، اما عدم فوریّت و تراخی را با اطلاقش استفاده می کنیم و فی الجمله، عدم بطلان عقد تا قبل از موت با قبض موقوفٌ علیهم را می رساند اما این که تا موت واقف، وقت دارد، نمی رساند که با تراخی هم می تواند. مستدل ترش این است که بگوییم آنچه ما از روایت استفاده می کنیم، از مفهوم آن، استفاده می کنیم که فی الجمله می رساند تا زمان موت، اینها وقت دارند اما عدم فوریّت را نمی رساند؛ چون عدم فوریّت را شما باید با اطلاق، ثابت بکنید. ما اگر یک مفهومی از یک جمله گرفتیم ـ و مفهوم هم برای ما حجت است ـ و آن مفهوم بخواهد اطلاق داشته باشد، نیاز به مقدمات حکمت دارد. پس این را دقت بفرمایید در جایی که مفهوم گیری می شود، مفهوم فی الجمله، حجت می شود اما اطلاق گیری از این مفهوم، نیاز به مقدمات حکمت دارد که شارع و قانون گذار در مقام بیان باشد. ممکن است اینجا کسی خدشه وارد کند که اینجا در مقام بیان این نیست، بلکه می خواهد بگوید زمان تا اینجاست، اگر الآن صیغه را خواند، شما سریع باید آن را قبض بکنی و اگر فوری نتوانستی تا زمان فوت هم وقت داری. تا زمان فوت، ممکن است یک ساعت بعد از آن باشد، یا ده دقیقه با شد و یا ده ساعت، اما از این، ساکت است که مختاری با تراخی هم قبض کنی. اصلِ عدم بطلان را می رساند اگر قبض بکند تا قبل از موت. اما این که فوراً باشد یا نباشد، را نمی رساند؛ یعنی می توانید در آن، خدشه بکنید.

این که ما گفتیم «یشعر» یا «یُستنَد»، به این جهت است که ممکن است کسی بگوید این اصلاً اطلاق ندارد و به اصل عدم مقام بیان بودن، استناد بکند و بگوید اصلاً اینجا اطلاق ندارد پس نمی توانید به این دو روایت بر عدم فوریّت، استناد بکنید. بنابر این است که فقهایی که این دو روایت را ذکر کرده اند، با عبارت «اشعار» و «استناد» از آن یاد کرده اند نه به عنوان دلیلیت. وجهش هم همین است که عرض کردم که اگر مفهومی حجت بود، دیگر نمی توانید بگویید اینجا اطلاق هم دارد و اطلاقش حجت است. باز خود مفهوم هم در اطلاق گیری، نیاز به مقدمات حکمت دارد و ممکن است کسی بگوید مفهوم، اطلاق ندارد چون در مقام بیان فوریت و تراخی نیست.

دوستان یک عبارت از صاحب «جواهر» را می خوانم و معنایش را از دوستان استفاده می کنیم: «ثم إن الظاهر عدم اعتبار الفوریّة فیه [می فرماید ظاهر، این است که در قبض، نیاز به فوریّت نداریم] لظهور ما دلّ على اعتباره [به خاطر ظهور آنچه دلالت می کند  بر اعتبار فوریت]من خبرَی عبید و محمد فی ذلک [ایشان تعبیر به خبر می کند و ما عرض کردیم که صحیحه است] مؤیداً بعدم الخلاف فیه فیما أجد لظهور ما دلّ علی اعتباره [به خاطر ظهور روایات دالّ بر اعتبار فوریّت] من خبری عبید و محمد»[10] در صورتی که خبر عبید و زراره این را نمی رساند. خبر عبید و محمد، برخلافش بود و دلالت می کرد یا اشعار داشت بر عدم اعتبار فوریّت نه بر فوریّت. دوستان این عبارت را که صحیح هم هست و بر همین مورد نظر، دلالت دارد، چطور معنا می کنند؟

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. حدائق الناضره 22: 148.

[2]. مسالك الأفهام 5: 374ـ373.

[3]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 87 و (جدید) 29: 187ـ186.

[4]. تحریر الوسیله 2: 65.

[5]. تحریر الوسیله 2: 65.

[6]. تکملة العروة الوثقی 1: 189.

[7]. وسائل الشیعه 19: 178، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب4، الحدیث1.

[8]. وسائل الشیعه 19: 180، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب4، الحدیث5.

[9]. تکملة العروة الوثقی 1: 189.

[10]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 64 و (جدید) 29: 141.