بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«غموض ابتدایی در عبارت صاحب جواهر»

 عبارتی را از صاحب «جواهر»مطرح کردیم؛ ابتدائاً که آن را می خوانیم، دارای اشکال به ذهن می رسد اما با دقت در ارجاع ضمیر، عبارت تصحیح می شود. بحث در این بود که آیا فوریّت شرط است یا نه؟ گفتیم که فوریّت شرط نیست و صاحب «جواهر» هم در آن عبارت می خواهند بفرمایند که فوریّت شرط نیست اما از ظاهر عبارتشان اضطرابی به ذهن می رساند که با ارجاع صحیح ضمیر به مرجع خودش، رفع می شود. می فرماید: «ثم إن الظاهر عدم اعتبار الفورية فيه [فوریّت در قبض، اعتبار ندارد. چرا؟] لظهور ما دلّ على اعتباره [اعتبار قبض] فی ذلک [یعنی اعتبار قبض، چون ظاهر آنچه بر اعتبار قبض، دلالت می کند. یعنی دو روایت صحیحه عبید بن زراره و محمد بن مسلم که بر اصل قبض، دلالت می کرد بر عدم فوریت دلالت دارد. عدم فوریّت و تراخی را نه از منطوق که از مفهومش باید بگیریم آن هم با اطلاقی که از مفهوم، اخذ می کنیم. ظاهر دلیل اعتبار قبض یعنی دو خبرعبید و ابن مسلم در عدم فوریت است. «ذلک» در این عبارت یعنی «عدم اعتبار الفوریة»، پس عبارت با این شکل و با ارجاع ضمیر تصحیح می شود. ضمیر «فیه» در عبارت «عدم اعتبار الفوریة فیه» به قبض برمی گردد و ضمیر «ه» در «ما دلّ علی اعتباره» نیز به قبض برمی گردد یعنی فوریت در قبض شرط نیست به جهت ظهور آنچه که دلالت بر اصل اعتبار قبض دارد و آن دلیل هم دو روایت است که با مفهومش دلالت بر عدم فوریت می‎نمود] مؤیّداً بعدم الخلاف»[1] ما دیروز عرض کردیم که اینها نمی تواند دلیل باشد، به جهت مفهومی که در اطلاق، بحث می شود. حالا می فرماید این که ما از مفهوم این دو خبر، استفاده کردیم، مؤیّد به عدم خلاف هم هست. اجماع را می خواهد بفرماید.

«طریق صحیح مواجهه با تناقضات ابتدایی متون روایی و فقهی»

با طرح این بحث خواستم عرض کنم که این عبارت ها دقیق است و اگر دقت نکنیم، فکر می کنیم اشتباه شده است. آقایی بود که تا به چنین مطالبی می رسیدیم، سریع می گفت اینجا اشتباه است، آن را پاک کنید. ما می گوییم که نمی شود. عبارت ها این طور نیست که تا چیزی به ذهنمان می رسد، بخواهیم در آن، دست ببریم و اشتباه بدانیم. باید دقت کرد. کسانی هم که تصحیح کرده اند، این دقت ها را داشته اند، همان طور که در فقه می گوییم اگر چیزی را قابل پذیرش ندانستیم، ابتدا بر گردیم به این که شاید اجتهاد ما مورد سؤال باشد. در اینجا هم فهم ما مورد مناقشه و سؤال قرار می گیرد و ما باید اشتباه فهم خودمان را رفع کنیم. اینجا از ظاهر عبارت در ابتدا این معنا به ذهن می رسد و آدم فکر می کند صحیح نیست. من هم همین اشتباه را کردم و رویش فکر کردم. اما با دقت دربرگرداندن ضمیرها، حل می شود. می فرماید ظاهر آنچه که دلالت بر اصل قبض می کند، عرض کردیم در برخی عبارات، استناد است و در برخی، اشعار است. اشعار این دو روایت به عدم فوریّت است. گفتیم که وجهش اطلاقی است که در مفهوم است.

«اشکال بر عدم فوریت قبض»

صاحب «جواهر»[2] در ادامه و برای تتمیم بحث می فرمایند صاحب «قواعد»[3] در این فوریّت، اشکال کرده است. «مفتاح الکرامه» هم دارد:  «و فی اشتراط فوریّته إشکالٌ»[4] بعد توضیح داده که این اشکال از کجا ناشی می شود؟ و جواب اشکال چیست؟ می گوید چون قبض را مثل قبول، رکن عقد وقف شمرده اند. وقتی که مثل قبول و رکن و جزئی از عقد شد، همان طور که در قبول فوریّت را شرط می دانند و در بیع گفته اند باید موالات رعایت بشود و این اگر گفت «بعتُ»، دیگری بلافاصله بگوید «اشتریتُ»؛ اینجا هم قبض که به منزله قبول است باید بلافاصله بعد از ایجاب و فوری باشد.  

در جواب می فرماید اولا خیلی ها قبول ندارند که این قبض به منزله قبول باشد. کسانی که در وقف قائل به ایجاب و قبول هستند، قبض را یک شرط دانسته اند و کسانی که می گویند وقف ایقاع است، گفته اند این به منزله قبول است نه قبول.

ثانیاً این که موالات، لازمه ایجاب و قبول در بیع است، بدین جهت است که در بیع قبول برای جواب از ایجاب است و باید فوری باشد مثل سلام که جوابش فورا ًواجب است. برخی افعال اصلاً مبنائاً بر فوریّت هستند. کسی که به اورژانس، زنگ می زند، برای پاسخ گویی سریع است و نمی شود بگویند این شماره اورژانس است و وقتی به آنجا زنگ می زنی، کسی پاسخ گو نباشد. یا در مثل سلام، وقتی کسی سلام می کند، شما می گویید جوابش واجب و فوری است. این که امروز سلام بکند و دو روز دیگر جواب بدهید، اصلاً خلاف بحث و گفتار سلام و وجوب جوابش است. پس در مثل قبولی که بعد از ایجاب می آید، اصلاً لازمه اش فوریت است؛ طرف می خواهد بفروشد، می گوید من این را به شما فروختم. خب این حالا معطل باشد که یک ماه دیگر، جواب بدهد که من می خرم یا نه؟ گفته اند موالات بین آن، شرط است و باید قبول بلافاصله بعد از ایجاب بیاید اما در وقف این گونه نیست. حتی اگر رکن و جزء و به منزله قبول هم بگیرید، لازمه اش فوریّت نیست و عرض هم کردیم که ارتکازات عرفیه و عقلائیه هم در مثل وقف، تراخی است. این اشکالی است که صاحب «جواهر» فرمودند و صاحب «مفتاح الکرامه» وجهش را ذکر کردند و جواب دادند.

«بطلان وقف در صورت مرگ واقف قبل از قبض موقوف علیهم»

مسأله بعدی «تحریر» مسأله 14 است: «لو مات الواقف قبل القبض بطل الوقف و کان میراثاً» اگر قبل از قبض، آقای واقف فوت کند، وقف باطل است و این مال به میراث بر می گردد. ایشان در این مسأله نسبت به اغماء و جنون، مطلبی ندارد و صاحب «جواهر»[5] و «ملحقات عروه»[6] متعرّض اغما و جنون هم شده اند و «مفتاح الکرامه»[7] هم اقوال در این زمینه را ذکر کرده و متعرّض این بحث شده اند.

اما یک بحث به عنوان یک فرضیه، مطرح می شود. در اموری مثل وقف و ...، با موت احد طرفَی العقد قبل از تمام شدن سبب، وقف از بین می رود مخصوصاً از طرف آقای موجب که محل بحث ماست، و عقد و وقف باطل می شود. در عبارت بالا داشتیم «لو مات الواقف قبل القبض بطل الوقف و یرجع میراثاً» این وقف در چه مرحله ای قرار داشته که باطل شده؟ این در چه مرحله ای است که شما عبارت «بطل الوقف» را در موردش به کار می برید؟

فقط صیغه ای خوانده شده که اگر تملیک بگیرید، انشاء این تملیک است. این مرحله را می فرمایند باطل می شود. «اشکال فایده نداشتن این بطلان»

«باطل میشود» یعنی چه؟ یعنی اگر ورثه بخواهند وقف بکنند، باید مجدداً این صیغه را بخوانند چون معنای دیگری متصوّر برای بطلان نیست. اگر می گفتید باطل نیست، ثمره اش این بود که آقای وارث، بعدش می توانست منتظر بماند تا آقای موقوفٌ علیهم قبض بکند و وقف لازم بشود، می توانست هم از این جهت که مال به او منتقل شده، بگوید من از این وقف، بر می گردم و این صیغه را قبول ندارم. پس این حقّ سلطه آقای وارث در صورت باطل نشدن وقف هم لحاظ شده بود. پس اگر گفتیم باطل است، عقد در چه مرحله ای است که باطل است؟ در مرحله صیغه است. یک صیغه خوانده و یک انشاء ایجاد شده. اگر هم بگویید باطل نیست، آقای وارث حقّی دارد. عرضم اینجاست که ما برای چه می گوییم باطل است؟ برای این که حقّ ورثه از بین نرود اما در عقودی که ما به غیر از این ایجاب، یک اذن هم در قبض نیاز داریم مثل همین وقف؛ جایی که حق ورثه از بین نمی رود، این بطلان چه ثمره ای دارد؟ اگر در جایی مثل بیع می گویید باطل است، می گویید این گفت: «من فروختم» و هنوز دیگری «اشتریتُ» را نگفت. این آقا اگر فوت کرد، باطل است چون هنوز جزء دیگر سبب هم نیامده. اگر آنجا هم بگویید که حق ورثه هم هست که اجازه بدهد یا اجازه ندهد، پس این صیغه و انشاء به آن سببیّت خودش باقی است و یک حق را هم برای ورثه، قرار دادید. این را می خواهم عرض کنم وجه بطلانی که می گویند، جز از بین رفتن صیغه، معنایی ندارد و شما هم که می خواهید صیغه را از بین ببرید، برای این است که حقّی از ورثه ضایع نشود. مثلاً اگر گفت «بعتُ» و قبل از قبول مشتری بایع مرد، اگر «بعتُ» باطل نباشد، می گوییم آقای مشتری که گفت «اشتریتُ»، باید نقل و انتقال حاصل بشود و این یک ضرر به ورثه است چون شاید ورثه نخواهند بفروشند اما اگر در همان جا هم گفتیم این صیغه ای که خوانده شده و این ایجاد انشاء (مثل باب تکوینیات) اثرش با اجازه ورثه هست، دیگر لازم نیست «بعتُ» را باطل بدانیم چون وقتی می گویند باطل است، اگر ورثه بعداً صیغه بیع را بخوانند، کفایت می کند و درست است و شکی هم در آن نیست چون مالشان است. ما بگوییم این صیغه و انشاء ـ که ایجاد است مثل باب تکوینیات ـ اثرش هنوز وجود دارد و این حق را هم به ورثه در اینجا می دهیم که می توانند همان صیغه را در ادامه، قبول بکند و مثل آن میت و در جایگاه او قرار بگیرد. در وقف که شرطیّة الاقباض هم داریم، بحث واضح تر است؛ چون در مثل وقف، آقای واقف زمانی هم که زنده بود، آیا می توانست رجوع بکند یا نه؟ چون اقباض را شرط می دانستیم و هر زمانی می توانست اقباض کند یا نکند. دو روایت (4 و 8 باب)[8] هم دلالت بر همین دارد که فرمود اگر تسلیم نکرده، می تواند رجوع بکند. آقای واقف که زنده بود، می توانست رجوع بکند. حالا که فوت کرد، یک انشائی را ایجاد کرده که بگوییم صحّت آن انشاء سر جای خودش هست و این ورثه هم جای خود آقای مورّث میت نشسته اند و الان هم این اختیارداری وجود دارد. پس باید ببینیم بطلانی که می فرمایید، مگر جز برای رعایت حق ورثه است؟. در مثل وقف، بدون بطلان هم حق ورثه هم رعایت می شود و در جاهای دیگر هم بگوییم ورثه حق دارند اجازه ندهند. در عقود جائزه هم این بحث می آید که گفته اند با موت احد طرفین در مثل ودیعه یا عاریه، عقد از بین می رود. خب در آنجا چطور اگر به ورثه رسید و اجازه دادند، ما چرا بگوییم باطل می شود؟ بگوییم متزلزل است و به اجازه آقای وارث، مشروط می شود و این وارث وقتی اجازه داد، ما دیگر نیازی به خواندن عقد نداریم. این صیغه و این عقد، این ایجاب و قبول، همه برای چیست؟ برای مُبرِزیت آن نیت است. خب این مُبرِزیت، یک بار انجام شد و هر چیزی که دلالت بر رضایت به آن مُبرِزیت بکند، کفایت می کند. این که فقها در باب عقود می فرمایند باطل است، اگر وجهش رعایت حقوق ورثه باشد، می توانیم بگوییم با انتقال حقّ تصمیم گیری و سلطه و اراده، محقق می شود و دیگر وجهی برای بحث بطلان ندارد.

شما صیغه عقد را به عنوان مالک اجرا می کنید. این صیغه برای چیست؟ انشاء می کنید تملیک این عین را به آقای موقوفٌ علیهم در بحث وقف. این انشاء مثل یک امر تکوینی است که همان طور که یک فعل را در خارج، ایجاد می کنید و چیزی را می سازید، در باب اعتباریات هم که می گویند صیغه و انشاء است یعنی ایجاد، یک امر اعتباری است. انشاء می کنید این ملکیّت را که یک امر اعتباری است. شما این را انشاء کردید و برای آقای موقوفٌ علیهم به وجود آوردید. صیغه اصلاً برای این است. می خواهم بگویم این که می گویند بطلان، روی بطلان صیغه، قابل تصوّر است یعنی این انشاء از بین رفته. عرض بنده این است که از بین رفتن انشاء، چه فایده ای بر آن مترتّب است؟ آیا جز این است که می خواهیم حقّ وراث را حفظ کنیم؟ خب با انتقال حقّ سلطه و سلطنت این مال و این صیغه به آقای ورثه، این رعایت می شود. شما چه چیز دیگری می توانید در این بطلان، تصوّر بکنید،

این که می گوید باطل است، ثمره اش چیست؟ من می گویم چطور انشاء جزء سبب در تکوینیات است و تا زمانی که باقی است، مؤثر است، اینجا هم همین حرف را بزنید. عرض من این است که چه فایده ای می توانید برای بطلان، تصوّر بکنید؟ اول این که بطلان که می گویید، بطلان صیغه است. ایجاب قبل از قبض، متزلزل بوده. چیزی نبوده. یک صیغه خوانده شده و هنوز قبض و اقباضش هم هست و بنابر آن که گفته اند نیاز به قبول دارد، هنوز قبول هم مانده است. پس قسمتی از سبب یعنی ایجاب، انجام شده و بقیه هنوز انجام نگرفته. یا در مثل اغماء و جنون، مانعی ایجاد می شود. عرض بنده این است که چه ثمره ای برای بطلان این صیغه که برای انشاء است، متصوّر است؟ ما در این نقل و انتقالات، این صیغه به عنوان مُبرِزیت، این آقا این را خواند و این ایجاد را انجام داد، بعد از این هم می گوییم این ورثه حق دارند که اصلاً قبول نکنند و بتوانند ادامه بدهند. اگر گفتند ادامه می دهیم، چرا نیاز به خواندن یک صیغه و انشاء جدید باشد؟ صیغه که چیزی نیست.

«مخالفت صاحب عروه با بطلان وقف در صورت مجنون یا بیهوش شدن واقف»

صاحب «جواهر» هم می فرماید اگر واقف قبل از قبض موقوف علیهم بمیرد، وقف اجماعاً و به خاطر آن دو روایت باطل است و در ادامه می فرماید: «و کذا یبطل لو جنّ أو اغمی علیه»[9] در جنون و اغماء هم موجب بطلان وقف می شود.. صاحب «مفتاح الکرامه»[10] هم قبول دارد و به «مسالک»،[11] «شرایع»،[12] «دروس»[13] و ... نسبت داده است. صاحب «ملحقات عروه» ظاهراً در آخر مسأله اول می فرماید اغماء و جنون باعث بطلان نمی شود. دلیلی که صاحب «جواهر» می آورند، همین اعتبار دوام تأهل تا تمامیت سبب است. این را برای اغماء و جنون، دلیل می آورند و «ملحقات عروه» هیچ اشاره ای به دلیل نمی کند و فقط می فرماید که جنون و اغماء باعث بطلان نمی شود: «و لو جنّ الواقف او الموقوف علیه قبل القبض أو اغمی علیهما فالاقوی عدم البطلان فیهما»[14] اما دیگر وجهی برایش ذکر نمی کنند. از آنجا که صاحب «ملحقات» بسیاری از کلماتش ناظر به کلمات صاحب «جواهر» است، نشان می دهد که بحث دوام تأهل را ایشان قبول ندارند و در بحث اغماء و جنون در بحث مانع، این را قبول ندارند صاحب جواهر می فرماید اگر این آقای واقف صیغه را جاری کرد و بعد، مانعی مثل جنون حاصل شد، باطل می شود یعنی صیغه فایده ای ندارد و بعد از خروج از اغماء و جنون، دوباره باید صیغه بخواند. صاحب «ملحقات» می خواهد بفرماید که این معنا ندارد و این، انشاء را انجام داده، الان دیوانه شد و از دیوانگی بیرون آمد، یا چند روز بیهوش شد و از بیهوشی در آمد، آنچه را که از صیغه انجام داده بود و باید آثار بر آن مترتّب بشود، ادامه می دهد. پس مثل صاحب «ملحقات» هم در باب مانع، این را قبول ندارد. ما همین حرف را در موت بزنیم.

می خواهم بگویم صاحب «ملحقات» بر خلاف این بزرگان که صاحب «جواهر» ادعا می کند «لا خلاف»؛ این را قبول ندارد یعنی دلیل را قبول ندارد و می خواهد بگوید بعد الجنون، آن انشاء سر جایش هست و ادامه پیدا می کند و گویا اصلاً جنون حاصل نشده است. ما همین حرف را در باب وقف بزنیم. شما می فرمایید روایت؟ اگر ملاحظه بفرمایید، صاحب «مسالک» به این روایت اشکال کرده که مربوط به این بحث وقف اصلاً باشد و گفته مربوط به صدقه است.[15] والد استاد مربوط به هبه دانسته بودند و اشکالاتی که در روایت در زمان بحث قبض، نسبت به این روایت مطرح کردیم و البته اینها یک روایت را ذکر کرده اند ولی دو روایت می تواند مستند قرار بگیرد اما گفته اند مراد در اینجا وقف نیست بلکه صدقه است. پس اگر بحث روایات حل شد، دیگر از حیث بحث اعتباری و عقلائی و عقلی، چیزی در دست نداریم برای این که بگوییم وقتی که می گویید «لو مات الواقف قبل القبض بطل الوقف» به معنای بطل الصیغه، و آن صیغه، دیگر اثری نداشته باشد.

بقیه بحث برای فردا انشاءالله.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جوااهر الکلام(قدیم) 28: 65 و (جدید) 29: 141.  

[2]. جوااهر الکلام(قدیم) 28: 65 و (جدید) 29: 141.  

[3]. قواعد الاحکام 2: 389.

[4]. مفتاح الکرامه 21: 490ـ489.

[5]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 64 و (جدید) 29: 140.

[6]. تکملة العروه 1: 187و ملحق العروة الوثقی 1: 398.

[7]. مفتاح الکرامه 21: 485.

[8]. وسائل الشیعه 19: 18، متاب الوقوف و الصدقات، الباب4، الحدیث4 و 181، الحدیث8.

[9]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 64 و (جدید) 29: 140.

[10]. مفتاح الکرامه 21: 485.

[11]. مسالک الافهام 5: 358.

[12]. شرایع الاسلام 2: 217.

[13]. الدروس الشرعیه 2: 266.

[14]. تکملة العروه 1: 187و ملحق العروة الوثقی 1: 398.

[15]. مسالک الافهام 5: 359(قد فهم الأصحاب من الحديث أنّ المراد بالصدقة الوقف و استدلّوا به على ما ذكرناه[من بطلان الوقف بموت الواقف قبل قبض الموقوف علیهم]، مع احتمال أن يريد بالصدقة معناه الخاص فلا يكون دليلا. و يؤيّده قوله في آخر الحديث: و قال: «لا يرجع في الصدقة إذا تصدّق بها ابتغاء وجه اللّه تعالى» فإنّ هذا الحكم من خواصّ الصّدقة الخاصّة لا الوقف».