بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«در مبرِز بودن عقد»

بحث در این بود که اگر صیغه وقف جاری شد و واقف قبل از قبض ـ که یکی از شرائط صحت وقف است ـ فوت کرد، وقف باطل می شود. یک عرض را دیروز داشتیم که امروز مجدّداً تکرار می کنم و از زاویه دیگری به این بحث نگاه می کنیم تا ببینیم این که گفته می شود موت باعث بطلان عقد می شود، تمام است یا تمام نیست؟

 در بحث ایقاعات و عقود گفته اند که صِرف نیّت برای انجام انشاء آن امر اعتباری، کفایت نمی کند بلک نیاز به یک مُبرِزی است که این مُبرِز دلالت بر رضایت آقای من له السّلطنه بر ثمره آن عقد و ایقاع ـ امر اعتباری ملکیّت عین، ملکیّت منافع یا اباحه تصرّف ـ می کند پس این که صیغه خوانده می شود چون از مُبرِزات و برای بیان رضایت و نیّت نسبت به تحقّق آن امر اعتباری مورد نظر است. این صیغه چه کار می کند؟ کاری که این صیغه در بحث عقود وایقاعات انجام می دهد، یک انشاء است. صیَغی مانند «بعتُ»، «وقفتُ» و «آجرتُ» وظیفه اش چیست؟ فقط انشاء آن امر اعتباری است و شرائط بعدی از قبول یا قبض در وقف باید تحقّق پیدا بکند تا آثار این صیغه و این عقد بر آن مترتّب بشود. پس فایده ای بر این صیغه مترتّب نیست مگر انشاء آن امر اعتباری.

«شرط نبودن مباشرت صاحب سلطه در اجرای صیغه»

نکته دیگر این است که در ابراز این امر اعتباری به وسیله صیغه، شرط نیست که از طرف من له السّلطنه اجرا بشود مثل باب فضولی که ابتدائاً صیغه انجام می شود و بعد، رضایت در دنباله اش می آید یا وکالت که ابتدا رضایت هست و بعد صیغه اجرا می شود. پس در مثل اجرای صیغه در فضولی یا وکالت می بینیم که شرط نیست که خود شخص انشاء را انجام بدهد بلکه فقط یک مُبرِز است و همین که مُبرِز تحقّق یافت و این انشاء که ایجاد شد، من له السّلطنه می تواند رضایتش را به آن، اعلام بکند یا قبلاً رضایتش را اعلام کرده و این، انشاء می کند. پس صیغه ای که خوانده می شود، فایده ای جز انشاء آن امر اعتباری ندارد؛ مضافاً به این که مباشرت من له السّلطنه هم در آن شرط نیست.

با توجه به این پیش فرض ها به سراغ بحث خودمان می آییم. در اینجا که می فرمایید واقف قبل از قبض که شرط لزوم وقف است، فوت می کند و وقف باطل می شود، چه چیزی تحقّق پیدا کرده که باطل می شود؟ فقط یک صیغه «وقفت» خوانده شده است و شما می خواهید بفرمایید این باطل می شود. چه اثری بر بطلان این مترتّب است؟

«اجماع و رعایت حق ورثه، دلیل بطلان عقد وقف به موت واقف»

ثمره آن است که ورثه اگر خواستند وقف کنند، دوباره باید این صیغه را بخوانند. وقتی که می گویید باطل است، چیزی جابه جا نشده است. ابتدا که صیغه خوانده شد، یک امر اعتباری انشاء و ایجاد شد. حالا که می گویید باطل می شود، چه چیزی باطل می شود؟ همین انشاء باطل می شود؛ انشائی که در آن، مباشرت من له السّلطنه هم وجود ندارد. خب چه اشکالی دارد که بگوییم این صیغه باطل نمی شود و آقای ورثه می تواند به آن صیغه و انشائی که خوانده شده، رضایت بدهد، شبیه فضولی از یک جهت. نفرمایید که اینجا موت است؛ چون گفتیم مباشرت در آن شرط نیست، و بحث بعدی را هم خواهیم رسید که زنده بودن هم نمی تواند شرط باشد. شما در مثل فضولی، چطور آن انشاء خوانده می شود و بعد، رضایت به آن هست؟ در این قسمتش که مباشرتش شرط نیست، این آقا الآن صیغه وقف را جاری می کند و فوت می کند. این صیغه چه کاری انجام داده؟ چه ثمره ای در زمان حیاتش هم داشت؟ یک انشاء و ایجاد ملکیّت برای موقوفٌ علیهم بود که باید با شرائطش تمام  شود و آثار بر آن مترتّب گردد. ما بگوییم این انشاء وجود دارد، این صیغه وجود دارد و آقای ورثه هم می توانند این را اجازه بدهند. این که می خواهیم این را باطل بدانیم، به چه جهت است؟ می خواهیم حقّ ورثه ضایع نشود؛ چون شاید ورثه نخواهند این را وقف کنند. مواردش را هم در اجتماع، زیاد می بینید و بیش از این نیست. می گوییم در اینجا که می گوییم آن صیغه سر جای خودش باشد، حق را به چه کسی می دهیم؟ رضایت را به ورثه می دهیم و ورثه می توانند رضایت نداشته باشند و با عدم رضایتشان این انشاء کأن لم یکن است. ما نمی گوییم این انشاء پابرجا هست و ورثه حقّی ندارند.

تقریب به ذهن و مؤیّد این که در بحث بطلانی که آقایان می فرمایند، می خواهند حقّ ورثه حفظ بشود و به همین جهت است که در مثل عقد رهن که از طرف آقای مرتهن، جایز است و گفته اند علی ما قیل که تمام هم نیست، در عقود جائزه، شأنشان این است که با موت از بین می رود. شما در بحث رهن که از طرف آقای مرتهن، جائز بود، آن که قرض داده بود و رهن گرفته بود، از طرف او جائز بود و می توانست عین مرهونه را به آقای بدهکار (راهن) برگرداند و بگوید هر وقت داشتی، بده. از طرف او جایز بود، ولی می بینید که در آنجا گفته اند با موت آقای مرتهن، رهن از بین نمی رود. چرا؟ چون خواسته اند حقّ ورثه از بین نرود. در آنجا حکم کرده اند به این که با موت آقای مرتهن، رهن باطل نمی شود با این که گفته اند شأن عقود جائزه، بطلان است. پس می بینیم آنجا که فرموده اند باطل نمی شود، به خاطر حفظ حقّ ورثه است. ما هم در اینجا به این قائلیم که الآن ملکیّت و سلطنت متعلق به ورثه است و می گوییم این چه اشکالی دارد که آن انشاء را این آقایان ورثه اجازه بدهند؟ چه فرقی است بین باب فضولی که این صیغه ای که این آقا الآن خوانده، مالک اجازه بدهد و شما اصلاً بفرمایید صیغه فضولی خوانده شد، آیا ورثه مالک نمی توانند اجازه بدهند؟ فرقی می کند؟ فضولتاً خوانده شده، آیا ورثه مالک نمی توانند اجازه بدهند؟ در اینجا هم اگر بخواهید بگویید باطل می شود، باید بفرمایید که مباشرت این مالک و اهلیّتش دواماً باید همراه این صیغه باشد که به محض فوتش این صیغه هم کلاً از بین می رود. اما آیا در عالم اعتبار، این است؟ یعنی این ثبوتاً اشکال دارد؟ ثبوتاً این صیغه ای که خوانده می شود و این انشاء اگر باقی باشد، اشکال دارد؟ ما در تکوینش اشکال نداریم و دیروز مثال زدم که اگر یک امر تکوینی، دارای اسباب مختلفه باشد، مثلاً بخواهید لامپی را روشن بکنید، نیاز به یک منبع تولید برق، مثل موتور برق دارید. وقتی که برای روشن کردن یک لامپ، قرارداد بستند که این موتور برق باشد، سیم کشی هم باشد و لامپ را هم باید تهیه بکنند و بین دو نفر هم قرارداد بسته شد؛ یکی تولید برق که این موتور برق و ساختن آن باشد؛ یکی هم کارهای سیم کشی و نصب لامپ ها. حالا اگر موتور برق ساخته شد و این آقا فوت کرد، آیا بعد که می خواهند در عالم تکوین در اعیان خارجیه به این قراردادشان عمل بکنند، آیا ورثه باید یک موتور برق بسازند تا به آن قرارداد عمل بشود یا رضایتشان به استفاده از این موتور برق هم کفایت می کند؟ در باب اعتیاریات که بابش اوسع و امرش سهل تر است. اینجا این آقا صیغه را اجرا کرده. اگر بخواهید بگویید این صیغه هیچ اثری ندارد، باید اثبات کنید که در فایده داشتن صیغه عقد، همراه بودن آقای مالک تا تمامیت سبب باید وجود داشته باشد، و این از کجا؟

مدّعای ما این است که آقایانی که می فرمایند وقف با موت آقای واقف باطل می شود، به این معناست که بعد از این، نیاز به اجرای صیغه است و ورثه هم باید دوباره صیغه وقف بخوانند. عرض ما این است که نیازی به خواندن صیغه نیست و همین که به این انشاء، رضایت بدهند، کفایت می کند چون در عقود، خواندن صیغه موضوعیّت ندارد بلکه مُبرِزیت برای بیان رضایت من له السّلطنه دارد. پس در اینجا این ایجاد و انشاء این امر اعتباری، به وسیله آقای مالک و من له السّلطنه انجام گرفت و ورثه هم به این، رضایت می دهند. چرا دوباره نیاز به یک صیغه جدید باشد؟

این امور از امور عقلائیه و عرفیه است و اصلاً باب معاملات را شارع، بسیار کم دخالت کرده است. شما در اینجا می توانید بفرمایید که اجماع بر این قائم شده است اگر اجماع را حجت بدانیم و بگوییم یک اجماعی بوده که مطلب به این اهمیت که بر خلاف سیره و بنای عقلاست و در امور تکوینیه، تحقّق دارد، بخواهد در امور اعتباریه، تحقّق نداشته باشد را با یک اجماع، بخواهید این را درست بکنید که در تحقّق اجماع با مشکل، مواجه هستیم. یا بخواهید به روایاتی استناد کنید که در این باب هست و خواهیم رسید. اما عرض بنده این است که این انشاء و این صیغه یک فایده دارد که ایجاد همان امر اعتباری است. برای ترتّب آثارش اگر از طرف آقای مالک، خوانده شده بود، قبول می آمد و آثار مترتّب می شد. الآن بعد از فوتش یک رضایت ورثه را به این صیغه می خواهیم و یک قبول در باب بیع و یک قبض در باب وقف. این کفایت می کند. خواندن مجدّد صیغه به چه علت است؟

«دوام اهلیت واقف تا تمام شدن سبب»

مگر این که شما بفرمایید ما یک دلیل داریم بر این که زنده بودن آقای من له السّلطنه تا تمام شدن سبب باید وجود داشته باشد، که کسی چنین ادعایی را نکرده. در مثل جنون و اغما، به دوام اهلیّت، استدلال کرده اند و گفته اند تا سبب تمام نشده مالک باید اهلیّت داشته باشد و بنابر این اگر جنون یا اغما پیدا شد، چون این دوام از بین رفته، صیغه وقف هم از بین می رود. آنجا در باب وکالت این را فرمودند و این در باب وکالت هم تمام نیست. و اینجا مرحوم سید می فرماید اینها فایده ای ندارد.[1] حالا شاید ایشان هم به خاطر این که از کسانی که قبول را شرط نمی داند به محض ایجاب، وقف را کامل بداند. اما در آنجا به دوام اهلیّت تصرّف، استناد کرده اند و آنجا هم تمام نیست و ما در آنجا هم خواهیم گفت که دوام سلطنت می خواهیم. در عقد تا تمام شدن سبب، نیاز به دوام سلطنت داریم. ما چرا بگوییم دوام اهلیّت تصرّف می خواهیم که به اغماء و اینها که می رسیم، بگوییم باطل بشود؟ این دوام سلطنت را در بحث وکالت، عرض کردیم که فقهاء فرموده اند جنون و اغما بعد از تمام شدن عقد وکالت باعث بطلان وکالت می شود و صاحب «ملحقات» و والد استاد می فرمایند باعث بطلان نمی شود مگر این که اجماع داشته باشیم که اجماع هم محقّق نیست.[2] چرا آنجا باطل نمی شود؟ می گوید در زمانی که این آقا مجنون یا مغمی علیه است، آقای وکیل نمی تواند مورد وکالت را انجام بدهد. چرا؟ چون با سلطنت این آقای موکّل در تعارض است. در وکالت که گفته اند عقد جائز است و هر زمان می تواند باطلش بکند، یعنی این آقا سلطنت دارد هر لحظه، این وکالت را نسبت به این خانه ای که می خواهد بفروشد، باطل بکند. بنابر این در زمانی که مغمی علیه یا مجنون است، این سلطه را ندارد البته این سلطه را ندارد به این معنا نیست که عقدش هم باطل می شود بلکه اینجا عقد باقی است و بعد از این که خوب شد، ادامه می دهند و فرقی نمی کند که الآن دیوانه شده باشد یا نشده باشد، می تواند هر زمانی، این را فسخ بکند اما در زمان اغمائش دیگر بحث وکالت با سلطه معنا ندارد چون ممکن است این آقا یک هفته، بیهوش شده باشد و در این یک هفته ـ الآن هم که می گویند دهکده جهانی ـ گفته بود خانه من را بفروش. یعنی این هر روز هم بازار را رصد و نگاه می کند که ببیند قیمت ها به چه صورت است. یک زمانی اگر قیمت ها بالا می رود، می گوید این خانه را نفروش، یا اگر قیمت پایین می آید، می گوید زودتر بفروش و اگر به قیمت کمتر هم فروختی، اشکال ندارد. مثلاً ممکن است جنگی اتفاق بیفتد و قیمت خانه پایین بیاید یا طلایی دارد که قیمتش بالا برود یا چیز ارزشمندی باشد که در جنگ ها قیمتش بالا می رود. می گوییم این در زمان جنونش حق خرید و فروش ندارد، چون سلطه وجود ندارد و دوام سلطه در عقود، وجود دارد در مثل وکالت که باید دائماً باشد و در عقود جائزه، این سلطه دائماً وجود دارد و در عقود لازمه که تمام می شود، می گوییم تا تمام شدن سبب، این سلطه باید وجود داشته باشد. خب ما وقتی که دوام سلطه خواستیم، نه دوام اهلیّت تصرّف خود آقای من له السّلطنه را، بلکه در اینجا می گوییم این سلطه برای ورثه است. ایجاد این امر اعتباری قرارداد شده و سلطه اش با ورثه است و ورثه اگر اجازه دادند، کافی است، نه این که نیاز به خواندن صیغه داشته باشیم؛ چون کسانی هم که قائل به بطلان بودند، نتیجه بطلان این بود که اگر ورثه بخواهند وقف بکنند، دوباره صیغه بخوانند. ما می گوییم نه، دیگر نیازی به خواندن صیغه نیست. در سایر عقود جائزه مثل عاریه و ودیعه هم می توانید همین را بفرمایید. خب عاریه و ودیعه است، می گویید به محض موت، باطل می شود. خب اگر فرمودید باطل می شود و این ورثه که پدرشان این را نزد یک آدم معتبر، امانت گذاشته، خواستند دوباره این را ودیعه بگذارند، بگوییم دوباره باید صیغه ودیعه را بخوانند اما اگر گفتید باطل نمی شود و آن من له السّلطنه را می خواهید، اینها به آن عقد رضایت می دهند. چه اشکالی دارد؟

عرض کردم که در این بحث به روایات تمسک کرده اند. فقط این بحث نیست. شما سراسر عقود را اگر نگاه بکنید مخصوصاً عقود جائزه گفته اند با موت، باطل می شود. در عقود لازمه هم که سبب تمام نشده گفته اند با موت باطل می شود وحتی اغما و جنون را هم ملحق کرده اند با این که موت نیست، یعنی درجه خفیف تر از نبودن است. این یک مدتی نیست و او همیشه نیست. گفته اند در اغما و جنون که بعدا هم خوب می شود، فایده ای ندارد. گفته اند اگر مانع زایل شود، باز عقد باطل است. یک درجه خفیف تر از موت است.

می خواهم بگویم به اینها استدلال کرده اند و اگر روایت بر این مطلب، دلالت نکند، چه دلیلی دارید؟ همین دلیل هایی که اینها در باب اغما فرموده اند. در جاهای دیگر با یک وجوه اعتباری و عقلی و عقلائی شاید خواسته اند استدلال بکنند، عرض ما این است که این چه وجهی دارد؟  

«عدم اشکال ثبوتی در مسأله»

ما از شما که اهل مطالعه هستید، می پرسیم برای چه می فرمایید باطل می شود؟ فایده مترتّبه بر این بطلان چیست؟ آیا جز این است که آقای ورثه دوباره باید صیغه بخوانند؟ چگونه در جایی مثل فضولی اگر آقای فضول صیغه را خواند و فوت کرد، آقای مالک می تواند ابراز رضایت به آن صیغه بکند؟ پس یعنی انشائی که انجام شده، وجود آقای موجب - چه وکالةً چه فضولةً و چه اصالةً - در آن شرط نیست. گفتیم آیا ثبوتاً اشکال دارد که صیغه باقی باشد یا نه؟ شما باید یک اشکال ثبوتی بکنید. ما عرض کردیم ثبوتاً اشکالی ندارد بلکه در عالم تکوین، این اتفاق می افتد و اشکال ندارد و باب اعتباریات، یک امر اوسع است. و این که شما بگویید ما باطل می دانیم رعایةً لحقّ ورثه که در باب رهن هم به همین جهت می گویند باطل نمی شود با این که عقد جائز است، ما هم می گوییم بله پس به این مطلب رسیدید که بطلان را رعایةً لحقّ ورثه گفته بودید و ما هم می گوییم ورثه حق دارند این را امضا یا رد بکنند. دیگر چرا نیاز به خواندن صیغه داشته باشیم؟ رعایةً لحقّ این است نه به خاطر اشکال ثبوتی. می فرمایید اشکال ثبوتی دارد؟ عرض ما این است که چه اشکال ثبوتی ای دارد؟ اشکال ثبوتی که ندارد، چون گفتیم در تکوین اتفاق می افتد و اگر اشکال ثبوتی ندارد و شما به جهت احقاق حقّ ورثه می فرمایید ـ که مؤیدش همین است که در باب رهن هم گفته اند به خاطر رعایت حقّ ورثه آقای مرتهن، رهن باطل نمی شود ـ می گویی ما هم همین را می گوییم که در این گونه عقود، دوام سلطنت برای آقای مالک و من له السّلطنه یا آقای وارث بعد از فوت مالک می خواهیم، دیگر چه نیازی به انشاء مجدّد از طرف آقای ورثه است؟ پس ما می گوییم یا این بطلان که شما می فرمایید، یا اشکال ثبوتی داشته باشد یا به یک جهت دیگر باشد که آن جهت را هم می فرمایید حقّ ورثه است. ما هم می گوییم این حقّ ورثه با این که بتواند فسخ بکند و بتواند امضا بکند، حفظ شده است.    

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تکملة العروه 1: 187و ملحق العروة الوثقی 1: 398.

[2]. تکملة العروه 1: 125 و ملحق العروة الوثقی 1: 282ـ281.