بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«اقوال در موت موقوف علیهم بطن اول قبل از قبض»

گفته اند اگر قبل از قبض، آقای واقف فوت کند، وقف باطل است و ما تأملی را در معنای بطلان داشتیم و امّا نسبت به بحث موت موقوف علیهم پیشینه بحث را از «مفتاح الکرامه» خواندیم که فرموده بود قبل از «تحریر» کسی متعرّض موت موقوفٌ علیهم نشده است. در بحث موت موقوفٌ علیهم دو قول است:

1) موت موقوفٌ علیهم هم مثل موت واقف، باعث بطلان عقد می شود و ظاهر از کلمات صاحب «مسالک»[1] و مانند ایشان این است که قائل به این قول هستند.

2) ظاهر از قول صاحب «جواهر»[2] و صراحت «ملحقات عروه»[3] این است که موت موقوفٌ علیهم باعث بطلان وقف نمی شود.

«دلیل اول قائلین به عدم صحت»

در بیان استدلال، استدلالاتی را مرحوم صاحب «مسالک» دارند و اضافه بر آن، صاحب «ریاض»[4] استدلال ها را منظم تر و به صورت یک سیر منطقی، بحث کرده اند و برخی از وجوه هم که وجهش مشخص نیست را صاحب «حدائق»[5] دارند و «مفتاح»[6] آن را نقل و قبول کرده است و البته وجهش مشخص نیست و به عدم وضوح هم در هنگام بیان نظر صاحب «حدائق» خواهیم پرداخت.

اما قائلین به بطلان وقف به موت موقوفٌ علیهم، به چه چیزی استدلال کرده اند؟ قبل از ورود به بحث استدلال، مقدمه کوتاهی نیاز است که استدلالات این بزرگواران بر اساس این مقدمه و پیش فرض، صورت گرفته و آن هم یک مطلب واضح و یک کبرای کلی است که: مراد از صحّت هر عقدی، صحّت ما جری علیه الصّیغه است. وقتی که می گوییم عقدی صحیح است، به این معناست که مفاد و مقتضای صیغه در خارج با شرائطش تحقق پیدا کند. پس اگر می گوییم عقدی باید صحیح باشد و صحیح هم واقع بشود، صحّت به معنای ما جری علیه الصّیغه است. این یک قانون کلی است؛ چراکه نمی شود صیغه و کلام آقای موجب و قبول (اگر در جایی نیاز به قبول هست) یک مطلب را بگویند و ما در خارج، مطلبی دیگر را.

در بحث ما که قبل از قبض هست، گفته اند وقتی آقای موجب صیغه را جاری می کند و می گوییم در وقف برای لزوم و صحت، قبض معتبر است، این قبض را چه کسی باید انجام بدهد؟ صیغه جاری شد و گفتید صحّت هم علی ما جری علیه الصّیغه است، اینجا آقای واقف که ایجاب را انجام داد، چه کسی باید قبض بکند؟ باید طرفَیِ الصّیغه این قبض را انجام بدهد. پس معتبر در وقف، قبض است و اطلاق قبض (وقتی می گویید قبض، نیاز است) و ظاهر برخی نصوص این است که طرفَیِ الصّیغه قبض بکند مثل قبول من خوطب آقای موجب. در بحث بیع وقتی که آقا می گوید «بعتُ» و نظرش به شخص مشتری است، چه کسی باید قبول بکند؟ یکی از دو طرف صیغه کیست؟ آقای مشتری. زید بایع است و مشتری آقای عمرو است. وقتی که زید صیغه را می گوید، متبادر از قبول -که شرط یا جزئی از صیغه است بنابر این که جزء السّبب باشد- این است که چه کسی باید قبول بکند؟ من خوطب به اش باید قبول بکند که آقای عمرو باشد. در بحث وقف طرفی الصیغه بطن اول است و گفته اند اگر موقوفٌ علیهم که بطن اول باشد، فوت کرد، اصلاً وقف باطل است و دیگر نوبت به بطن ثانی نمی رسد و قبض بطن ثانی فایده ای ندارد زیرا بطن ثانی طرفی العقد نیست به عبارت اخری وقتی که صیغه اجرا می شود، من خوطب به اش همان طبقه اول بود و الآن طبقه اول از بین رفته است و متبادر از اطلاق لفظ «قبض» و ظاهر برخی از نصوص، این است که این طبقه باید قبض بکنند و مقتضای صیغه این است که طرف صیغه باید قبض را مثل باب قبول، انجام بدهد. در اینجا طبقه اول از بین رفته اند، چه کسی می خواهد قبض بکند؟ کسی که طرفَیِ الصّیغه باشد که الآن وجود ندارد. این یک استدلال است که صاحب «ریاض» فرموده اند و صاحب «جواهر» هم به آن، اشاره کرده است.

«دلیل دوم قائلین به عدم صحت»

استدلال دیگر، این است که بطن ثانی اگر بخواهد قبض بکند و با آن، وقف صحیح باشد، حداکثر صحّت وقف به نسبت خود بطن ثانی درست می شود؛ ولی نسبت به بطن اول چون فوت کرده، صحیح نیست. بلکه بالاتر این که اصلاً به نسبت خود بطن ثانی هم صحیح نیست؛ چرا؟

می فرماید وقتی در اینجا صیغه جاری می شود و بطن دوم این را قبض می کند، به نسبت بطن اول، صحیح نیست چون آنان قبض نکرده اند؛ بنا بر این وقتی بخواهید به نسبت خودش صحیح بگیرید و به نسبت اولی باطل باشد، این غیر ما جری علیه الصّیغه است. صیغه برای که بود؟ موقوف علیهم چه کسانی بودند؟ بالیقین برای بطن اول و دوم إلی الآخر. حالا که اول و دوم شد، اگر گفتید به نسبت دوم، صحیح است و به نسبت اول، باطل است، غیر ما جری علیه الصّیغه است؛ چون صیغه هم برای بطن اول بود و هم برای بطن دوم.

اگر گفتیم این به نسبت خودش صحیح است و به نسبت بطن اول، صحیح نیست، می گوییم اشکالش این است که غیر ما جری علیه الصّیغه است؛ چون صیغه برای هر دو بود ولی شما صحّت را فقط برای بطن ثانی گرفتید. این یک جهت برای این که قبض بطن ثانی نمی شود موجب صحّت وقف بشود چون خلاف ما جری علیه الصّیغه می شود؛ صیغه برای هر دو بطن بود و شما برای یکی گرفتید.

دومین اشکال بر عدم صحّت قبض طبقه ثانیه برای خودشان به این بیان است که شما یک فرع و مسأله‎ای را دارید که نمی توانید وقف بر معدوم کنید و سپس وقف بر موجود نمایید بدون بحث تبعیت. این قاعده در ذهنتان باشد که وقف بر معدوم، ممکن نیست مگر به تبعیّت. الآن به سراغ بحث خودمان می آییم. در اینجا که می خواهید بفرمایید به نسبت بطن ثانی، صحیح است، به این معناست که به نسبت بطن اول، باطل است و باید نسبت به بطن اول، باطل باشد تا قبض این آقا موجب صحتش باشد و الا اگر قبض طبقه اول بود، نوبت به طبقه دوم نمی رسید. ما می خواهیم بگوییم قبض بطن ثانی موجب صحّت وقف می شود. وقتی گفتید قبض بطن ثانی موجب صحّت به نسبت خودش است، می گوییم اشکال دوم پیش می آید؛ چرا؟ چون لازمه اش بطلان وقف نسبت به بطن اول است و وقتی که عقد نسبت به بطن اول باطل شد و صیغه هم هر دو بطن را شامل می شود، یعنی آقای واقف ابتدائاً بر معدوم، وقف کرده و بعد بر موجود؛ چون اول، مدّ نظرش طبقه اول بوده است و بعد، طبقه دوم، اما وقتی صیغه را خواند، طبقه اول از بین رفت. حالا اگر بخواهید بگویید قبض بطن ثانی موجب صحّت وقف است، به این بر می گردد که آقای واقف ابتدا بر معدوم، وقف کرده و سپس بر موجود، و این خلاف فرع و نظر مشهور است -که شاید اجماعی هم باشد- که وقف بر معدوم ثمّ الموجود، باطل است. پس وقف آقای واقف، باطل می شود.

پس این که شما خواستید بفرمایید قبض طبقه ثانی موجب صحّت است، می گوییم با دو اشکال مواجه است: اشکال اول این است که اگر بخواهد به نسبت اینها صحیح باشد، خلاف ما جری علیه الصّیغه است؛ چون صیغه برای بطن اول و دوم بود اما الآن برای بطن دوم شد. دوم این که لازمه صحّت برای این بطن، بطلان برای طبقه اول است. پس اینجا اشکالی که به وجود می آید و مانند صاحب «ملحقات» آن را از صاحب «ریاض» بیان کرده اند، این که آقای واقف، ابتدائاً وقف بر معدوم کرده باشد چون او اول خوانده، و بعد، وقف بر موجود.

«جواب از اشکال دوم»

نقد اشکالی که اخیراً عرض کردم، این است که وقف آقای واقف در زمانی که وقف کرد، وقف بر موجود بود نه بر معدوم. وقف بر معدوم ثمّ الموجود که باطل می دانید، زمانی است که ابتدائاً آقای واقف بر معدوم، وقف بکند اما در اینجا هنگام وقف طبقه اولی موجود بوده است پس وقف بر موجود است اما حالا طبقه اولی نیست پس به طبقه ثانیه، منتقل می شود. پس این از باب وقف بر معدوم ثمّ الموجود نیست بلکه وقف بر موجود بوده است و الآن به خاطر مانعی، وجود ندارد؛ لذا به سراغ طبقه دوم می رود. این جواب از اشکال عمده ای است که فقها مطرح کرده اند.

پس این استدلال برای عدم صحّت وقف نسبت به قبض طبقه ثانی، تمام نیست از این جهت که شما اشکال کردید وقف بر معدوم ثمّ الموجود است، و ما می گوییم زمانی که اتفاق افتاد، وقف بر موجود بود نه معدوم.

اشکال دیگر این بود که فرموده بودند قبض طبقه ثانی قبض از طرفَیِ الصّیغه نیست. می گوییم وقتی که آقای واقف وقف می کند، بر یک طبیعت، وقف می کند و می گوید مثلاً سه نسل یا چهار نسل یا نسلاً بعد النسل، همه را در نظر می گیرد، این طبیعت را در نظر می گیرد که یک مصداقش بطن اول است که اگر نبود، مصداق بعدی آن، بطن دوم است پس وقف روی طبیعت رفته و یکی از مصادیقش این طبقه ثانی است، مثل این که اگر برای دو نفر، وقف کرد و یکی اصلاً قبض نکرد یا فوت کرد، اگر دیگری قبض بکند، اشکالی دارد؟ قسمتی از طبقه اول، قبض نکردند یا فوت کنند، در اینجا اگر بقیه قبض کنند، وقف صحیح نیست؟ صحیح است؛ چون اینها به عنوان مصداقند. این فرمایش شما که فرمودید غیر طرفَیِ الصّیغه هستند، مال جایی است که وقف به شخص باشد و بگوید بر این شخص، وقف می کند که اگر نباشد، نوبت به کس دیگر نمی رسد. می شود من خوطب به اش، و غیر من خوطب به، قبول نیست. ما هم قبول داریم که قبض باید به وسیله طرفَیِ الصّیغه باشد و ما می گوییم طبقه ثانی هم از طرفَیِ الصّیغه اند؛ چون صیغه روی طبیعت این موقوفٌ علیهم رفته که این طبیعت دارای مصادیق متعدد به اندازه طبقاتی است که مشخص می کند، و هر کدام نبودند، قبض طبقه بعدی کفایت می کند. در نظر واقف، همه بطون موقوف علیهم بودند یعنی قبض به بطن اول، تعلق دارد و اگر نبود، به قبض بطن ثانی می رسد اما این ترتیب دلالت نمی کند که بطن دوم غیر ما جری علیه الصّیغه یا غیر من خوطب به باشند؛ بلکه دقیقاً من خوطب به هستند چون وقف روی طبیعت رفته است. آن فرمایش می شود، مال جایی که موقوفٌ علیه، یک شخص باشد و وقتی که او نباشد، نوبت به کس دیگر نمی رسد.

بنابر این شرط صحّت قبض اشکالی ندارد؛ چون شما قبض چه کسی را می خواهید؟ قبض موقوفٌ علیهم را و بنابر آنچه در باب واقف گفتیم، در موقوفٌ علیهم اصلاً اشکالی پیش نمی آید؛ چون آقای واقفی که وقف کرده، زنده است و می گوییم موقوفٌ علیهم ثانی می تواند بر اساس صیغه ای که شما اجرا کردید، قبض بکند یا نه؟ می گوید بله می تواند. خودش اصلاً زنده است. مگر این که در وجه بطلان بگویید یک تعبّد شرعی داریم که بگوییم موت باعث بطلان حتی صیغه و کأن لم یکن شدن صیغه می شود، اما چنین نصّی نداریم، مگر این که اجماع را مطرح کنید که بحث تحقق آن هم محلّ حرف است چون به یک سری وجوه و روایات، استدلال شده است؛ مخصوصاً که در باب واقف، به صحیحه عبید بن زراره و محمد بن مسلم، استدلال کرده اند.

در جایی که آقای واقف زنده است و صیغه را خواند، شما بگویید طبقه دوم نمی تواند قبض بکند و با موت طبقه اول، وقف باطل می شود. شما که می گویید باطل می شود، می خواهید یک حکم شرعی و تعبّدی بکنید و گرنه آقای واقف، خودش زنده است می تواند در همان موقع، فسخ بکند یا تسلیم بکند و وقف را لازم بسازد. می گوید من خودم هستم. می گویند طبقه دوم می خواهد قبض بکند. اینجا آیا با قول به عدم بطلان، حق کسی ضایع می شود؟ حق کسی ضایع نمی شود بلکه احقاق حق هم می شود. چگونه؟

به این جهت که اگر به یاد داشته باشید، در فرعی استطراداً خواندیم که ردّ طبقه اول، موجب بطلان عقد نمی شود.[7] گفتیم برخی ادعا کرده اند موجب بطلان است و برخی نیز اصلاً این فرع را متعرّض نشده اند و آنجا عرض کردیم که رد، موجب بطلان نیست؛ زیرا موجب از بین رفتن حق بقیه بطون است. این آقا نمی خواهد قبول بکند لذا می گوید من این مال موقوفه را نمی خواهم و نمی خواهم از آن استفاده بکنم. خب اگر نمی خواهید، به اختیار خودتان است اما این آقا وقف کرده است و وقفش صحیح است. در این که نیت این آقا برای وقف، تحقق پیدا کرده و آقای موقف علیهم نمی خواهد قبض بکند، اگر بگویید عدم قبض از طرف موقوف علیهم موجب بطلان وقف است یعنی شما عدم قبض موقوف علیهم را در بطلان و اراده آقای واقف، دخالت داده اید. واقف می گوید من وقف کردم، اما این آقا رد کرد، چرا در حالی که فرد دوم برای قبض دارد و مشخص کرده، باطل باشد؟ اگر طبقه اول نبود، طبقه دوم و بعد از آن، طبقه سوم وجود دارند. این آقا برای طبقاتی، وقف کرد. اگر گفتید طبقه اول، فوت کرد و این از بین می رود، حق چه کسی ضایع می شود؟ حقّ طبقات ثانیه، با این که آقای واقف هنوز بر سر حرف خودش باقی است. این هم یک وجه است که باید اضافه بفرمایید با قول به عدم بطلان، احقاق حق سائر طبقات می شود و با قول به بطلان، موجب تضییع حق می شویم و حقّ هیچ کسی هم استیفا نمی شود. اگر بگویید این وقف باطل است، حقّ چه کسی استیفا شده؟ آیا با قول به بطلان، حقّی استیفا می شود که اگر بطلان نبود، حقّی ضایع می شد؟ می گوییم نه، تازه، با بطلان است که حق ضایع می شود نه این که جلوگیری از تضییع حق بشود. پس در اینجا اصلاً بفرمایید که با قول به عدم بطلان، حقّ موقوفٌ علیهم در طبقات بعدی رعایت می شود و این را مترتّب کنید بر همان فرعی که می گفت رد موقوفٌ علیهم  و بطن اول، موجب بطلان نمی شد رعایةً لحقّ بطون لاحقه.

«استدلال اول در بیان مفتاح الکرامه»

در استدلال اول، عرض کردیم که متبادر از اطلاق لفظ قبض و شرطیت قبض به ظهور برخی روایات، این است که طبقه اول، مورد خطاب صیغه هستند. این استدلال را صاحب «مفتاح الکرامه» ذکر کرده و ایشان از صاحب «حدائق» گرفته و اشکال را مطرح می کنند. من عبارت را می خوانم و وجه این استدلال، مشخص نیست. بله ظهور بخشی از روایاتی که خواهیم خواند، در این است که قبض، قبض طبقه اولی است اما نحوه استدلال ایشان مشخص نیست.

«مفتاح الکرامه» می فرماید: «قال فی المسالک: لکنّهم اقتصروا علی المرویّ [که در جلسه قبل خواندیم. «مسالک» می فرماید این که عده ای از فقها موقوفٌ علیهم را ذکر نکرده اند، به دلیل اقتصار بر مورد روایت است که فوت واقف بود و آن دو صحیحه به آن پرداخته بود. مفتاح الکرامة می فرماید] قلت: الظاهر أن هذا مرویٌّ أیضاً [نسبت به موقوفٌ علیهم هم روایت داریم. چطور؟] إذ قوله(علیه السلام) فی صحیحة صفوان[8]: و إن کان لم یسلّمها إلیهم فله أن یرجع [می گوید اگر تسلیمش نکردی، می توانی مراجعه کنی. خب ظاهرش همین طبقه ای است که الآن وقف را برای آنها بسته ای و نسبت به این آقا گفته ای می خواهم وقف بر شما و طبقات لاحقه بکنم] و قول صاحب الزمان(علیه السلام) [در همان توقیع شریف[9] که می فرماید:] فکلّ ما لم یسلّم فصاحبه بالخیار [که درباره آقای واقف می فرماید تا تسلیم نکرده، خیار دارد. می فرماید این دو روایت] ظاهران فی القبض الموجب للّزوم إنما هو بالنسبة إلی الموقوف علیه أوّلاً [چون اینها را می دیده و حضور داشه اند -چراکه موجود بودند و باید موجود باشند- این هم که وقف را اجرا کرده، نسبت به موجود است که همین طبقه اول است. یعنی قبض معتبر، نسبت به طبقه اول است.]

و أنّه متی لم یُقبَض فصاحبه بالخیار [وقتی که قبض نشده باشد، صاحبش یعنی آقای واقف، خیار دارد] سواءٌ تسلّم البطن الثانی أم لم یتسلّم [چه بطن دوم بگیرند و بخواهند قبض بکنند و اگر قبض نکنند، این آقا خیار دارد. ما از این وجه، چیزی متوجه نمی شویم] و هو کنایةٌ عن بطلانه [حالا این چرا باید باطل باشد؟ در دلیلش می فرماید:] و الا [اگر باطل نباشد] فلو کان قد تمّ الوقف [اگر وقف بخواهد تمام بشود] لم یکن فیه خیارٌ أصلا»[10]

«اشکال بر بیان مفتاح الکرامه»

ما این معنا را نمی فهمیم چون ما نگفتیم وقف تمام می شود بلکه گفتیم همان وقف متزلزلی که نسبت به بطن اول، موجود بود، اگر قبض بطن ثانی را هم موجب صحّت بدانیم، همان تزلزل تا اقباض نشده و اذن آقای واقف نیامده، باقی است. ما نگفتیم تمام می شود، بلکه بحث در این است که اگر طبقه دوم قبض عن اقباضٍ کرد، موجب صحّت هست یا نه؟ معنای حرف ایشان این است که شما که می گویید موقوفٌ علیهم اول اگر مُرد، طبقه ثانی می تواند قبض بکند، دیگر این آقا هیچ وقت خیار ندارد و این خلاف روایت است. می گوییم ما کی چنین حرفی زدیم؟ ما می گوییم همان اختیارداری ای که در زمان بطن اول بود، در زمان بطن ثانی هم وجود دارد و فقط ما می گوییم این قبض اگر از اقباض و اذن واقف بود، وقف تمام می شود؛ همان طور که در بطن اول هم همین حرف را می زدیم. من این جمله ایشان را متوجه نمی شوم. می فرماید چرا می گوییم باطل می شود؟ چون اگر بگوییم باطل نمی شود، وقف تمام است. در حالی که چنین نیست و عدم بطلان موجب تمامیت وقف نیست. ما می گوییم این صیغه همان طور که نسبت به بطن اول تا قبل از قبض، متزلزل بود، نسبت به بطن ثانی هم تا قبل از قبض، همان تزلزل را دارد. پس این که ایشان می فرماید «و إلّا فلو کان قد تمّ الوقف لم یکن فیه خیار أصلاً»، ما چنین ادعایی نداشتیم تا شما بخواهید بر اساس این، آن را رد بکنید.

بعد از این مفتاح الکرامه هم عبارت صاحب «ریاض» را نقل کرده اند. پس وجه این قسمت فرمایش صاحب «مفتاح الکرامه» که از «حدائق» گرفته شده، برای استدلال به بطلان، وجهش مشخص نیست و به همین جهت است که این قسمت از استدلال را هیچ یک از فقها مثل مرحوم سید و مرحوم صاحب «جواهر» که متعرض این بحث شده اند، ذکر نکرده اند. به ظاهر خبر، استدلال کرده اند و گفته اند ظهوری در این دارد که اگر تسلیم نکرد، فله الخیار، مربوط به بطن اول است، اما استدلال به این نحو را ذکر نکرده اند و صاحب «ملحقات» هم ذکر نکرده و آنچه که به آن، توجه شده، اشکالاتی است که صاحب «ریاض» به صورت یک بحث منطقی، ذکر کرده بودند و جواب هایش هم عرض شد و ما با توجه به آن تأملی که در باب موت واقف داشتیم، مستغنی از این بحث هستیم چون در باب واقف، بطلان را قبول نداشتیم و به طریق اولی در اینجا که خود آقای واقف وجود دارد و فقهائی مثل صاحب «ملحقات» و صاحب «جواهر» هم قائل به صحّت شده اند، امر سهل تر است.

بقیه بحث برای روز شنبه انشاءالله.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

_____________ 

[1]. مسالك الأفهام 5: 359.

[2]. جواهر الکلام (قدیم) 28: 86ـ84 و (جدید)29: 181ـ179.

[3]. تکملة العروة الوثقی 1: 188 و ملحق العروة الوثقی 1: 400.

[4]. ریاض المسائل 10: 100.

[5]. حدائق الناظره 22: 149.

[6]. مفاتیح الشرایع 3: 214.

[7]. مفتاح الکرامه 21: 442.

[8]. وسائل الشیعه 19: 180، کتاب الوقوف و الصدقات في أحكام الوقوف و الصدقات ح 4 ج 13 ص 298، الباب4، الحدیث4.

[9]. همان 182، الحدیث8.

[10]. مفتاح الکرامه 21: 488.