بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«اقوال در وقف بر کسانی که منقرض می‌شوند»

بحث در این فرع بود که: آیا وقف منقطع الآخر یا وقف بر من ینقرض، صحیح است یا صحیح نیست و اگر وقفی بر من ینقرض، اتفاق افتاد و صیغه وقف خوانده شد، آیا این وقف است یا حبس و یا این صیغه باطل است؟ در این مسأله، در بحث اقوال، اختلاف وجود دارد گرچه اگر به کتب اکثر فقها مراجعه بفرمایید، اکثراً قائل شده اند که در این مسأله، سه قول وجود دارد و بنابر فرموده صاحب «جواهر»[1] محل نزاع در کلمات فقها خلط شده است. سه قولی که مشهور فرموده اند، این است که اگر کسی صیغه وقف را علی من ینقرض، جاری کرد:

- مشهور قائل به صحّت آن شده وقفاً؛

- برخی قائل به صحّت آن حبساً شده اند؛

- یک قول هم از شیخ نقل شده که بطلان من رأس باشد.[2] البته صاحب «جواهر» فرموده اند که قائل این قبول را پیدا نکردیم[3] و در «مفتاح الکرامه» نیز یادآور شده که به قائلش دست نیافتیم.[4]

«توجیه صاحب جواهر بر دو قولی بودن مسأله»

صاحب «جواهر» از کسانی هستند که می خواهند بفرمایند در مسأله، دو قول است[5] نه سه قول:

- صحّت این صیغه وقفاً؛

- بطلان این صیغه من رأس.

 یعنی دیگر قول دوم به عنوان صحّت حبساً نداریم. جهت فرمایش ایشان این است که می فرمایند وقتی کلمات فقها را بررسی می کنیم و می بینیم در میان کسانی که قول به صحّت حبس را بر گزیده اند، در بحث بعد از انقراض، دو قول پدید آمده است. دقت دارید که بعد از انقراض، بحث می شود که مالی که وقف شده، باید به چه کسی بر گردد؟ می فرماید با نگاهی به کلمات فقهایی که قائل به صحّت حبسی شده اند، در بحث بعد الانقراض، دچار اختلاف شده اند؛ برخی از قائلان به صحّت حبساً گفته اند به واقف یا ورثه واقف برمی‌گردد، و رجوع دلالت بر وقفیت دارد و اگر وقف نبود، رجوع و رد معنا نداشت؛ چون رجوع مال زمانی است که از ملکیّت واقف، خارج شده باشد. پس کسانی که قائل به صحّت حبس‌اند، می‌گویند بعد الانقضاء به واقف، رجوع می کند و این رجوع به این معناست که وقف بوده. اما یک عده دیگر از قائلان به حبس می فرمایند که به ورثه موقوفٌ علیهم می رسد. خب اگر به ورثه موقوفٌ علیهم می رسد هم باز وقف بوده؛ چون اگر وقف نباشد، به آنها نمی رسد.

پس دلیل این که صاحب «جواهر» به خلاف سایر فقها مثل صاحب «مسالک»، صاحب «حدائق» و علامه که قائل به سه قولند، قائل به دو قول شده: یکی صحّت وقفاً و دیگری بطلان من رأس، به این جهت است که در کلمات فقهائی که قول به حبس، به آنها نسبت داده شده، برای بعد الانقراض، دو نظریه وجود دارد. اینها می گویند ما قائل به حبسیم، پس باید مشخص شود که بعد الانقراض به چه کسی بر می گردد؟ برخی گفته اند به واقف یا ورثه واقف برمی‌گردد، در حالی که اگر حبس بود، رجوع و رد معنا نداشت چون اصلاً خروج در حبس، وجود ندارد. از طرف دیگر هم کسانی که قائلند که به موقوفٌ علیهم می رسد، دلیل قولشان چیست: چون باید به آقای واقف بر گردد. می فرماید در کلمات این بزرگان در بعد الانقراض، شهادت بر این است که آنها نیز مرادشان وقف بوده اما حکم حبس را دارد. می خواهد بفرماید حبس است حکماً نه این که وقف نیست. ایشان می فرماید ما دو قول داریم؛ یکی صحّت وقفاً اما حبس حکماً، و دیگری هم بطلان من رأس.

وجه دوم برای این که مسأله را دارای دو قول دانسته اند، این است که لفظ «وقف» را اجرا و انشاء می کنید و زمانی که آقای منشئ، لفظ وقف را انشاء می کند، قصد وقفیت دارد نه قصد حبسیت که دو مفهوم جداگانه و دو عنوانند که آثار مختلف دارند. پس وقتی که لفظ «وقفتُ» را انشاء می کنید، دلالت بر صحّت وقف می کند نه صحّت حبس؛ یعنی این آقا قصد وقف کرده و اگر می خواهید آن را صحیح بدانید، باید صحّت وقفاً را قبول بفرمایید نه صحّت حبساً را. این آقا انشاء وقف کرده و مرادش وقف است که آثاری دارد. شما انشاء این آقا را به این که اراده اش حبس بوده، منتقل می کنید و قرینه ای هم وجود ندارد.

«متن بیان صاحب جواهر»

من عبارتی را از ایشان می خوانم چون کلماتشان در جاهای مختلف است. ایشان در این فرع که «لو جعله لمن ینقرض غالبا کأن یقفه على زید و یقتصر أو یسوقه إلى بطونٍ تنقرضون غالباً ... [تا اینجا که می فرماید:] و لو فعل ذلک[ یعنی وقف بر من ینقرض بکند] قیل یبطل الوقف [این قول را «شرائع» به قیل، نسبت داده[6] و باطل است] نعم في القواعد و محكي الوسيلة و جامع الشرائع و الإرشاد و المختلف و التنقيح و المختصر و إيضاح النافع و جامع المقاصد و المسالك و الروضة، و كذا الروض التصريح بكونه حبساً [اینها اصلاً تصریح کرده اند که این حبس واقع می‌شود و به همین جهت هم فقها سه قول قرار داده اند] و هو [این تصریح] يوهم في بادى النظر ذلك [اگر به کلماتشان نگاه کنیم، به نظر می آید که این یک قول سوم است]لكن من المحتمل إرادتهم الحبس حكماً [اگر گفتند حبس است، حبس در مقابل وقف نیست بلکه حکم حبس است برای این گونه اوقاف یعنی وقف علی من ینقرض، صحیح است اما احکام حبس را دارد] كما يقضى بذلك بعض كلماتهم، بل هو صريح المختلف و المسالك و في جامع المقاصد بعد أن حكى عن التذكرة عدم نقل العين منه إلى الموقوف عليه»[7] در «تذکره» فرموده که این عین از آقای منشئ به سوی آقای موقوفٌ علیهم، منتقل نمی شود؛ حال آن که اگر وقف است، باید منتقل شده باشد و چون حبس است، به موقوفٌ علیهم، منتقل نمی شود. عبارت «جامع المقاصد» این است «فعلى هذا بعض أقسام الوقف کان حبساً و حينئذٍ فالنزاع يرجع إلى التسمية فقط»[8] ایشان هم احتمالاً از کلام جامع المقاصد به اینجا منتقل شده که اقوال را دو قول قرار بدهد.

درباره وجه کلامشان که مسأله را دار ای دو قول قرار داد، می فرمایند: «و لا تلتئم كلماتهم إلا على ما ذكرنا [می گوید کلماتشان را اگر نگاه بکنید، درست در نمی آید. اگر حبس است، چرا به موقوفٌ علیهم بر می گردد و اگر حبس است چرا یرجع الی الواقف چون اگر حبس باشد، رجوع معنا ندارد؟ می فرماید کلمات اینها –که ذکر می کنند- آسان و روان نیست مگر این که حمل کنیم علی ما ذکرنا که گفتیم حبس حکمی است] مؤيّداً بأنّ المفهوم من أدلتهم و عنوانهم و غير ذلك كونُ البحث في صحّة الوقف المنقطع آخره و بطلانه [اصلاً محل بحث این است. آمده اند بحث امد را قرار داده اند و متفرع بر آن دوام، من ینقرض و منقطع الآخر را قرار داده اند. صناعت بحث چیست؟ این است که بگوییم آیا این وقف، صحیح است یا نه؟ دیگر این که این لفظ وقف را بر حبس، حمل کنیم، صناعت بحث نیست. می گوید مفهوم از ادله و عناوین بحثشان که قرار داده اند، این است که بحث در صحّت وقف است نه در صحّت حبساً] و من المعلوم أنّ المراد مع قصد الوقفيّة [ما داریم می گوییم با لفظ «وقفتُ» قصد وقفیت کرده، آیا با قصد وقفیت در منقطع الآخر، وقف صحیح است یا نه؟ ما این بحث را داریم] و هذا لا يمكن القول بصحّته حبساً [در مسأله 15 در بحث دوام هم گفتیم که دو وجه را گفته اند؛ یکی این که یقع حبساً یا بطلان من رأس. آنجا هم گفتیم معنا ندارد که اگر وقف را به کار برده و قصدش هم وقف است و قرینه ای ندارد، باید بگویید وقف است اگر دوام را شرط نمی دانید، ولی اگر دوام را شرط می دانید، باید قائل به بطلان بشوید. اینجا هم همین است.] و من المعلوم أن المراد مع قصد الوقفیّة، و هذا لا يمكن القول بصحّته حبساً [قصد وقف کرده و نمی توانید آن را حمل بر حبس بکنید] ضرورة كون الحبس عقداً آخر يحتاج إلى قصدٍ مستقلٍّ و هو مباينٌ لقصد الوقف المقتضى [فرقش این است که می فرماید این مباین با قصد وقف است چون مقتضای وقف چیست؟] لنقل العين للموقوف عليه و خروجها عن الواقف [یعنی از ملکیّت واقف] بخلاف الحبس فلا يتصور حينئذٍ القول به في مفروض المسألة الا على إرادة المساواة له في الحكم كما هو واضحٌ بأدنى تأملٍ»[9] این دو وجهی است که ایشان بیان فرموده اند. صاحب «جامع المقاصد» هم فرمودند که برخی از اقسام وقف، حبس می شود.

«خدشه در حکم حبس داشتن وقف؟»

اما این که صاحب «جواهر» می فرمایند بگوییم وقفا واقع می‌شود اما حکم حبس را دارد، معنایش را نمی فهمیم. من خیلی فکر کردم و به دروس والد استاد هم مراجعه کردم و شاید در فایل های صوتی ایشان هم افتادگی متن وجود دارد؛ چون ایشان مطلب را به اینجا برده بودند که بعد الانقراض، حبس می شود ولی این مسأله ربطی به بعد الانقراض ندارد و می خواهیم بگوییم از اول چیست؟ شمای صاحب «جواهر» که می فرمایید این حبس است حکماً، یعنی چه؟ این که شما فرمودید به دو وجه، استشهاد کردیم و البته ایشان فرمود «من المحتمل» ولی آنها تصریح به حبس دارند، اما حبس حکمی به چه معناست؟ اصلاً وقتی یک عقد با عقد دیگر، اختلاف پیدا می کند، به دلیل آثار آن است و بالتّبع، احکامش هم مختلف می شود. همان طور که صاحب «جامع المقاصد» فرمودند، درست است که اگر مرادتان اختلاف در تسمیه و نام گذاری است، بله یک بحث است. شما بگویید که به این اوقاف، حبس می گوییم. اما این اسم گذاری نمی تواند ماهیت را تغییر بدهد. شما می گویید «وقفتُ» یعنی وقف است اما حکم حبس را دارد. بگوییم این بیع است و حکم اجاره را دارد، بیع است و حکم هبه را دارد یا بیع است و حکم صلح را دارد. نمی شود که این را وقف قرار بدهید ولی حکم حبس را برایش قائل بشوید. منظور ایشان از این کلماتشان روشن نیست. درست است، فرمایش دومشان متین است؛ یعنی اگر لفظ «وقف» را به کار بردیم، باید وقف بشود و دیگر حبس نمی شود اما همین که می گویید حبس نمی شود، چطور بعداً دوبار حکم حبس را بار کردید؟ شما می فرمایید قصد وقفیت کرده و با قصد حبس، تفاوت دارد، حکم حبس را دارد، به چه معناست؟ یعنی حبس نیست ولی احکامش را دارد؟ خب وقف احکامی دارد که شارع نسبت به آنها ساکت نیست تا شما بخواهید حکمش را از جای دیگر بیاورید و بر اینجا مترتّب کنید. این که می فرمایید حکم حبس را دارد، مترتّب بر این است که احکام وقف ذکر نشده باشد، و در آن صورت بگویید وقف، انتفاع از منافع است و حبس هم انتفاع از منافع است و هرحکمی که برای حبس، قائلیم، برای وقف هم قائلیم، اما اینجا آثار و احکام وقف، مجزا مطرح و گفته شده که در وقف، عین از ملک آقای واقف بنابر ملکیّت، خارج می شود و قابل خرید و فروش نیست و بعد الانقراض هم به آقای واقف یا موقوف علیه برمی‌گردد یا در وجوه خیر صرف می‌شود.

پس فرمایش صاحب «جواهر» در اینجا مجمل است و ما متوجه نمی شویم که چرا ایشان به رغم تصریحی که وجود دارد و ایشان می فرماید دو قصد می خواهیم –که درست هم فرموده اند- اما این لیس اول قارروةٍ کسرت فی الاسلام؛ چراکه در بحث مسأله 15 نیز همین را داشتیم که اگر گفت «وقفتُ الی سنة» آیا این وقف است یا حبس است؟ آنجا هم این بحث ها درست است. اصل مبنا و نفی این که این را حبس قرار بدهیم، وجود دارد اما این که بخواهید در اینجا بفرمایید با توجه به تصریح آنان به حبس، بگوییم مرادشان از تصریح، حبس حکمی است ولی نظرشان وقف است. این خلاف تصریح و فهم فقها از این است که اقوال در مسأله را سه قول قرار داده اند. هر کسی که مثلاً قائل به صحّت وقفی شده، قول به صحّت حبس را هم ذکر کرده. پس شما در اقوال، سه قول قرار بدهید اما در بحث کردن بفرمایید این که قول به حبس تمام نیست، به این دو وجه، استدلال بفرمایید و بگویید این حبس قرار داده نمی شود. اینهایی که شما فرمودید، رد قول به حبس است نه رد وجود قائل به حبس، و بین این دو، فرق است. استشهادهای ایشان می تواند رد قول به حبس باشد اما نمی تواند رد قائل به حبس باشد.

«ِنقاش با صاحب ریاض»

ایشان یک بحث هم با صاحب «ریاض» دارند. یک قول دیگر از صاحب «ریاض» است که برخلاف صاحب «جواهر» دو قول را ذکر می کند اما دو قولشان صحّت حبساً و بطلان من رأس است. می گوید هر کسی قائل به صحّت شده، صحّتش صحّت حبسی است نه صحّت وقفی. صاحب «جواهر» دو قول صحّت وقف و بطلان من رأس را قائل شده اما صاحب «ریاض» صحّت حبساً و بطلان من رأس را مطرح می کنند. و در انتهای عبارت صاحب «ریاض» - که صاحب «جواهر» نقل کرده، آمده: «فتكون كلمة القائلين بالصحة متفقةً على إرادة الصحّة حبساً لا وقفاً[10] [و صاحب «جواهر» می فرماید ما از صاحب «ریاض» چنین توقعی نداشتیم و واقعاً هم همین طور است. البته یک وجه برای نظر صاحب «جواهر» وجود دارد اما برای نظر صاحب «ریاض» هیچ وجهی وجود ندارد؛ چراکه صاحب «ریاض» می فرماید جماعتی از قائلین به صحّت قائل شده‌اند و تصریح کرده‌اند«بانتقال العین الموقوفة بعد الانقراض الی الواقف و ورثته»[11] و برای قول خود، چنین استدلال کرده که وقتی قائلان به صحّت چنین عقدی را نگاه می کنیم، گفته اند بعد الانقراض، عین موقوفه به واقف یا ورثه او می رسد و این، به این معناست که حبس است و از ملکش خارج نشده. پس می گوییم مراد قائلان به صحّت، صحّت حبسی است نه صحّت وقفی.

البته صحیح نبودن قول صاحب «ریاض» واضح است؛ چراکه در بین قائلین به صحّت وقفا هم، کسانی هستند که قائل به این شده اند که این مال به موقوفٌ علیهم می رسد. شما چرا از قائلین به صحّت وقف، برای بحث بعد از انقراض، فقط یک تعداد را انتخاب می کنید در حالی که بعض از همان قائلین به صحّت وقفا در بعد الانقراض، قائل شده اند که به آقای موقوفٌ علیهم می رسد، پس اگر به موقوفٌ علیهم برسد، باز هم می‌تواند نشانه وقف بودن باشد.] و هو من غرائب الكلام خصوصاً بعد قول جماعةٍ منهم [از قائلان به صحت وقف بودن] بالانتقال إلى ورثة الموقوف عليه [شما برای صحّت حبساً استدلال کردید و گفتید که کلمات فقها متفق بر صحّت حبساً یا بطلان من رأس است و استدلال کرده‌اید به انتقال مال به وارث واقف یا 0خود واقف. می گوییم در میان همان قائلان به صحّت وقفا هم کسانی هستند که می فرمایند به واقف یا ورثه‌اش بر‌می‌گردد]وقولٍ آخر أنّه يصرف في وجوه البر»[12] و قول دوم صرف در وجوه برّ به این دلیل است که وقف است و الا اگر وقف نباشد، نمی شود در این وجوه، مصرف کرد بلکه به آقای واقف بر می گردد. می فرماید پس تصریح اینها به این قول، باعث بطلان کلام مثل صاحب «ریاض» است.

 کلام صاحب «ریاض» هیچ وجهی ندارد اما برای کلام صاحب «جواهر» می توان وجهی تراشید، ولی وجهش مجمل است و معلوم نیست. بنابر این، اقوال در مسأله، سه تاست.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 56 و(جدید) 29: 124.

[2]. مفتاح الكرامة ‌21: 468 [أمّا القول بالبطلان فقد حكاه في الخلاف 3: 543»].

[3]. جواهر الکلام(قدیم)28: 55 و (جدید) 29: 122.

[4]. مفتاح الکرامه 21: 471.

[5]. جواهر الکلام(قدیم)28: 55 و (جدید) 29: 123ـ122.

[6]. شرایع الاسلام 2: 170.

[7]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 56ـ55 و(جدید) 29: 123ـ121.

[8]. جامع المقاصد 9: 20ـ19.

[9]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 56؛ (جدید)29: 124.

[10]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 57 و (جدید) 29: 125 به نقل از ریاض المسائل 10: 109ـ108.

[11]. همان.(عبارت صاحب جواهر این است: «استشهد(صاحب ریاض) على ذلك بتصريح جماعة ممن قال بالصحة بانتقال العين الموقوفة بعد الانقراض إلى الواقف و ورثته».

[12]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 57 و (جدید) 29: 125.