بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«شرایط واقف»

شرائط واقف، از شرائط عمومی تمامی عقود است که از آنها به «شرائط عامّه عقود» یاد می‏شود و برخی از آنها از «شرائط عامّه تکلیف» نیز شمرده می‌شو: «یعتبر فی الواقف البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر لفلسٍ أو سفهٍ، فلا یصح وقف الصّبی و إن بلغ عشراً علی الاقوی [می‏فرماید که در واقف، شرط است که بالغ باشد، عاقل باشد، اختیار داشته باشد (چون امر اکراهی و بلااختیار، صحیح نیست چراکه باید قصد بکند ولی در امر اکراهی قصد وجود ندارد) و مهجور نباشد چه مهجور به خاطر افلاس و چه به علت سفه که هر دو از طرف حاکم، ممنوعیت مالی دارند]

«وقف صبیّ ممیّز»

فلا یصح وقف الصبی و إن بلغ عشراً علی الاقوی [بنابر قول مشهور، صبی حتی اگر به ده‏سالگی(که مورد روایت است) هم برسد که مراد تمییز است، وقفش صحیح نیست. ده‏سالگی را ملاک و حد تمییز قرار داده‏اند] نعم حیث أنّ الاقوی صحّة وصیة من بلغه کما یأتی، فإن أوصی به صح وقف الوصی عنه»[1] در باب وصیت گفته‏اند چون وصیت بچه ممیّز قبل از احتلام نافذ است، اگر وصیت به وقف کرد و مثلاً گفت بعد از مردن من وقف بکنید، وصی اگر از طرف این بچه، وقف بکند، اشکالی ندارد.

در شرائط عامّه کلام و اشکالی نیست، بلکه بحثی که وجود دارد و ایشان با «علی الاقوی» به بطلان آن، اشاره کرده‏اند، در «من بلغ عشراً» است که چون قائل به صحت وقف «من بلغ عشراً» وجود دارد و روایاتی هم بر آن، دلالت می‏کند، بنا بر این ایشان «علی الاقوی» فرموده‏اند نه به صورت اجماعی.

در «جواهر» هم از نظر نقل اقوال، مختصراً بیان و به ادلّه، اشاره کرده است. به جهت آشنایی به سیر بحث و خلاصه‏ای از آن، عبارت «جواهر» را می‏خوانیم که هم اشاره به اقوال است و هم اشاره به ادلّه: «و علی کل حالٍ ففی صحّة وقف من بلغ عشراً ممیّزاً تردّدٌ [تردّد از صاحب «شرائع» است پس «اقوی» در عبارت «تحریر الوسیله» به جهت همین تردد است] بل خلافً فعن المقنعة الأول [که صحت باشد] و عن وصايا النهاية و المهذب جواز صدقته [این دو فرموده‏اند صدقه‏شان جایز است. ممکن است کسی سؤال بشود که جواز صدقه چه ربطی به بحث وقف دارد؟ علتش این است که این دو بزرگوار قائلند که «صدقه» بر وقف، اطلاق می‏شود] بل في جامع المقاصد في الوكالة أن المشهور جواز تصرّفه في الوصية و العتق و الصدقة و المشهور الثاني [که عدم نفوذ و صحتش باشد] بل لعلّ عليه عامة المتأخرين، بل لعل الخلاف منحصرً في خصوص المفيد [چون فقط او تصریح دارد اما آن دو بزرگوار، چنین تصریحی نکرده‏اند، و ما که گفتیم این دو بزرگوار قائل به صحت هستند، به ضمیمه این مطلب بود که این دو فقیه قبول دارند «صدقه»،  بر وقف اطلاق می‌شود اما اگر گفتیم مراد از صدقه در کلام آنها وقف نمی‎باشد، دیگر نمی‌توان به آنها نسبت داد که قائل به صحت وقف صبی هستند] بناءاً على إرادة ما لا يشمل الوقف من الصدقة في كلامهم»[2] پس تصریح مفید و ظهور وصایای «نهایه» و «مهذّب» بر این است که وقف بچه غیربالغ، صحیح است.

«روایات دلالت کننده بر صحت وقف صبیّ ممیّز»

روایاتی در تأِیید نظر شیخ مفید وجود دارد که به آنها استدلال شده و اگر تمام باشد، عمومات و اطلاقات موجود بر منع تصرّفات صبی را تخصیص می‏زند. بنابر این، کلام شیخ مفید ثابت می‏شود. پس نیاز است که در ابتدا وارد بحث روایات بشویم؛ چون آنچه محل اختلاف اقوال شده، روایات باب است.

در مورد وصیت روایات متظافره‏ای وجود دارد که عمومات ممنوعیت تصرّف صبیّ را تقیید زده و وصیت صبی را نافذ شمرده است. پس صبی می‏تواند به وقف هم وصیت بکند و چون وقف نیاز به صیغه دارد و صبی فقط می‌تواند وصیت به وقف نماید، پس وصی از طرف او صیغه را می‏خواند.

در مورد صبی یکی بحث وصیت است که یک نوع قرارداد است. این وصیت، قرارداد مالی‏ای است که از طرف بچه غیربالغ انجام می‏شود و فرموده‏اند صحیح است و علتش هم روایات متظافره‏ای است که وجود دارد؛ معمولٌ بِه است و فقها به آنها فتوا داده‏اند. پس، وصیت از این عمومات ممنوعیت تصرّف، خارج می‏شود چون دلیل داریم، پس می‏تواند وصیت به وقف بکند. اگر وصیت به وقف کرد، خود وقف، یک عقد است که باید اجرا بشود، اما بنابر نظر مشهور گفتیم نمی‏تواند این صیغه وقف را اجرا بکند، پس وصیت می‏کند و وصی از طرف او وقف می‏کند. این از این جهت، اشکالی ندارد.

اما در مورد سایر تصرفات صبی عمومات و اطلاقات بر عدم نفوذ تصرّفات مالی صبی، دلالت می‏کند [اگرچه گفته‏اند عبادات صبی نافذ و صحیح است، لذا اگر بگویید وقف هم عبادت است، می‏گوییم، درست است که عبادت است، اما عبادت مالی است و عبادات مالی از جهت عدم صحت تصرّفات مالی صبی نمی‏تواند از طرف او واقع بشود.] در مورد طلاق نظر مثل شیخ این است که طلاق غیربالغ هم صحیح است -که البته مشهور فرموده‏اند طلاق صبی درست نیست. اگر دلیل داشته باشیم و بتوانیم عمومات ممنوعیت تصرّفات صبی را در وقف مثل وصیت تقیید یا تخصیص بزنیم، فبها و نعمت؛ چون عمومات قابل تخصیص است و تخصیص هم خورده است مثل باب وصیت که به جهت روایات متظافره، عمومات تخصیص زده شده است.

«استدلال به روایات»

1. معتبره زراره: «محمّد بن يعقوب عن عدةٍ من أصحابنا عن سهل بن زياد [در سهل بن زیاد از حیث وثاقت، اختلاف هست. ابن غضائری فرموده: «ضعیفٌ جداً فاسد المذهب» و در «رجال طوسی» فرموده: «ثقةٌ امامی صحیح المذهب ظاهراً» و در «فهرست» دارد: «ضعیفٌ» و «رجال کشی» هم دارد: «ضعیفٌ غالٍ»، [در مورد سهل بن زیاد بحث خواهیم کرد] و أحمد بن محمّد بن عيسى جميعاً [که همه ثقه‏اند] عن صفوان بن يحيى عن موسى بن بكر [در «موسی بن بکر» هم گفته‏اند توثیق نشده و خواسته‏اند با روایت «اجلاّء» و کثرت روایت، وثاقتش را اثبات بکنند و گفته‏اند که واقفی بوده و کسانی که خواسته‏اند وثاقتش را ثابت بکنند، فرموده‏اند مشایخ در حال صحت مذهب، روایات را از او اخذ کرده‏اند. پس این هم درباره موسی بن بکر که توثیقی بالخصوص ندارد ولی ظاهرا روایاتش معتبر است] عن زرارة عن أبي جعفر(علیه السلام) قال: إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنّه يجوز في ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصى على حدٍّ معروفٍ و حقٍّ فهو جائزٌ».[3] در این روایت، قید 10 سال آمده و در دو روایت بعدی، دیگر این قید وجود ندارد. بالأخره قانون باید حدّی را قرار بدهد و نمی‏تواند رها باشد. گفته‏اند این قید 10 سال در اینجا، موجب می‏شود که دو روایت بعد هم بر اینجا حمل بشود.

مجدّداً عرض می‌کنم که ما روایات را برای اثبات نظریه کسانی مثل شیخ مفید می‏خوانیم که قائلند وقف غیربالغ، نافذ و صحیح است. این روایات، محلّ استدلال این بزرگواران است. پس می‏فرماید که اگر غلام و بچه، ده‏ساله بشود، جایز است در مالش عتق بکند، تصدّق بدهد یا وصیت بکند «علی حدٍّ معروفٍ و حقٍّ، فهو جائزٌ».  برخی این را به وصیت زده‏اند درحالی که تنها به وصیت نمی‏خورد، بلکه به کل این موارد می‏خورد.

ممکن است بفرمایید وقف در کجای روایت آمده است؟ کیفیت استدلال این است که گفته‏اند مراد از صدقه در اینجا، وقف است، پس پیش‏فرض استدلال به این روایت و روایات بعدی که کلمه «صدقه» در آنها آمده، این است که بگوییم «صدقه» بر وقف هم، اطلاق می‏شود یا بر اعم از وقف و صدقه مخصوصه اطلاق می‌گردد. پس اینجا مراد، وقف است یا اعم است.

«کیفیت استدلال صاحب حدائق بر جواز وقف ممیّز»

صاحب «حدائق»[4] به نحوه دیگری استدلال می‏کند و به بحث کلمه «صدقه» و اطلاقش بر وقف، استدلال نمی‏فرمایند، بلکه می‏فرمایند این‏که فرموده «علی حد معروف و حق فهو جائز» یک ملاک است؛ یعنی هر چه معروف و حق و کار خیر باشد، این ملاک در آنجا سریان و جریان دارد و وقف هم یک امر حقّ است. بنابر این، وقف را هم می‏گیرد اگرچه شما صدقه را هم به معنای صدقه مخصوصه بگیرید، وقف را از باب مناط و ملاکی که در انتهای روایت، وجود دارد، داخل در مدلول روایت است.

کثیری از فقها از این روایت به جهت ضعفی که در برخی از سلسله سند، وجود دارد، به «خبر» تعبیر نموده‌اند.  

برخی اصلاً این روایت را به «معتبره» تعبیر کرده‏اند، ولی اگر در کتب فقها نگاه بکنید، مثل صاحب «جواهر» به جهت نظری که به موسی بن بکر داشتند، از آن به «خبر» تعبیر کرده‏اند و برخی هم به جهت ضعیف دانستن سهل بن زیاد، تعبیر به «خبر» نموده‌اند.

روایت بعدی: «و عنه عن يعقوب بن يزيد عن محمّد بن أبي عمير عن جميل بن درّاج [این روایت و روایت بعدی را به «موثقه» تعبیر کرده‏اند. به چه جهت؟ «عنه» به سند قبل بر می‏گردد که «تهذیب» یعنی شیخ طوسی از «علی بن الحسن بن فضّال». طریق شیخ به علی بن حسن بن فضّال را صحیح دانسته‏اند الا نسبت به «علی بن محمّد بن زبیر» که کلامی وجود دارد؛ چون توثیق بالتنصیص نشده است، لذا این طریق را از این جهت خواسته‏اند رمی به ضعف بکنند اما از طرق دیگری، طریق شیخ به علی بن حسن بن فضّال، تصحیح شده است.

در بحث نیاز به بررسی سند مشایخ ثلاثه در استنادشان به کتب و اصول حدیثی دو مبنا وجود دارد:

یک مبنای کسانی مثل حضرت آقای خویی است که می‏فرمایند برای این کتاب‏ها و طرقی که این فقها و محدثین به کتب و اصول دارند نیاز به صحت طریق داریم و طریق باید صحیح باشد و ایشان در هر جا رسیده‏اند، طرق را بحث کرده‏اند و به بررسی صحت و ضعفش پرداخته‏اند.

برخی از بزرگان دیگر قائل به عدم نیاز به بررسی در طرق هستند و می‏فرمایند ما نیازی به سند به این کتب اصول نداریم. فرق «کتاب» و «اصل» هم در این است که در «اصل» آن محدث و راوی، روایت را مستقیماً از امام(علیه السلام) گرفته باشد اما در «کتاب» هم می‏تواند روایاتی باشد که خودش مشافهةً گرفته و هم با اجازه از مشایخ، نقل کرده باشد. پس این دو روایت، به جهت «علی بن الحسن بن فضّال» که گفته‏اند فطحی است، تعبیر به «موثقه» می‏شود و الا روایت را مجلسی «کالصحیح» می‏نامد به جهت اعتباری که علی بن حسن بن فضّال دارد و روایت از این حیث، قابل استدلال است و از حیث سند، مشکلی ندارد] عن جمیل بن درّاج عن أحدهما(علیه السلام) قال: يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقلَ و صدقَتُه و وصيتُه و إن لم يحتلم»[5] اینجا دیگر 10 سال را ندارد و حدّ در آن، ذکر نشده است. اینجا هم باز با پیش‏فرض این‏که مراد از «صدقه» وقف باشد، یا بگویید اعم است که وقف را هم شامل می‏شود.

 «و عنه عن هارون بن مسلم عن ابن أبي عمير عن حمّاد بن عثمان عن عبيد الله الحلبي و محمّد بن مسلم [که همگی ثقه‏اند] عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: سئل عن صدقة الغلام ما لم يحتلم، قال: نعم إذا وضعها في موضع الصدقة»؛[6] اگر در جای خودش قرار بدهد، اشکالی به آن وارد نیست و جایز است.

به این سه روایت، برای صحت وقف صبی ممیّز، استدلال کرده‏اند و فرموده‏اند این سه روایت می‏تواند عمومات و اطلاقات ممنوعیت از تصرّف را تقیید یا تخصیص بزند.

به این استدلال، اشکال کرده‏اند: یکی این‏که: شما می‏فرمایید «صدقه» بر وقف، اطلاق می‏شود، ولی ما این را قبول نداریم. این استدلال بر مبنای کسانی که به صحت این اطلاق قائلند، می‏تواند صحیح باشد و این یک بحث مبنایی است و کسانی که این اطلاق را قبول ندارند، این روایات را مربوط به باب صدقه می‏دانند نه باب وقف.

«اصل محدود و مشخص بودن قانون»

اگر به عنوان قانون‏گذار بخواهید قانونی را وضع بکنید، باید قانون محدود و مشخص باشد. مثلا ملاک و نظرتان این است که صبی با رشد می‏تواند تصرّف بکند. درحالی که رشد، یک امر مخفی است و به سادگی قابل اثبات نیست تا کسی بگوید من رشیدم یا رشید نیستم، بلکه باید قضاوت بشود. قانون‏گذاری، این طور نیست که به یک امر مجهول، واگذار شود. قانون باید محدود باشد؛ قانون‏گذار می‏گوید برای انجام معاملات سن 18 سال لازم است با این‏که سن بلوغ پانزده سال در پسر و نه سال نسبت به دختر است، چون رشد را هم قانون‏گذار، جزء شرائط عامّه دانسته و نخواسته فقط بلوغ را بفرماید. بنابر این، قانون‏گذار باید حد و مرز قانون را مشخص بکند که بتوانند طبق این قانون، اختلافات را حل بکنند. حالا با وجود قانون گاهی در جایی نیاز به قضاوت است. طرف می‏گوید این آدم هجده‏ساله، رشد نداشت یا این پسر ده ساله فاقد تمییز است. در اینجا به باب قضاوت می‏رود که تشخیص بدهید بالخصوص، این آقا رشد یا تمییز داشته یا نداشته است.

یک بحث قانون‏گذاری است. قانون‏گذاری باید محدود و مشخص باشد. یک بحث هم بحث قضاوت در مرافعه است. مثلاً درباره امضای اسناد می‏گویند اگر شما سند زدید، مالک خانه هستید، ولی شما ادعا می‏کنید که این سند را صوری به نام این آقا کردم. قاضی در اینجا مرافعه شرعیه‏ای را که انجام داده‏اید، بررسی می‏کند که این سند صوری بوده یا واقعی. از یک سو، قانون‏گذار قانون وضع کرده که امضای سند در محضر، نشانه ملکیت است و این، بحث قانونی آن است اما گاهی شما ادعای دیگر دارید، که قابل بررسی است.

شاید بتوان از این روایت چنین استفاده کرد که باید یک حد و ملااکی برای تمییز داشته باشیم و نمی‏توانیم بگوییم تمییز عرفی، ملاک است؛ چون این یک امر مبهم است. می‏خواهد بگوید اگر می‏خواهید قانون وضع کنید، باید محدود باشد و مثلاً 10 سال باشد اما اگر اشکالی دارید که شخصی بالخصوص، تمییز ندارد، به مرافعه شرعیه، نیاز است و در بحث قانون‏گذاری نباید قانون، رها و غیر محدود  منوط به اراده طرفین باشد. در فقه موارد زیادی داریم که صحت یا بطلان را به قصد و اراده طرفین عقد مقیّد نموده‌اند .اما قصد، از اموری نیست که قابل فهم برای دیگران باشد و امور صادره از متعاقدین قابل فهم برای همه نیست. نمی‏توانیم بگوییم اگر قصدش این بود، چنین می‏شود و اگر قصدش نبود، چنان؛ بلکه باید ظاهر الفاظ ملاک باشد. در مباحث صیغه وقف بحث شد که اگر گفته «وقفت» اما ادعا می‏کند که مرادم از «وقفت» حبس بود. نمی‏توانیم به حبس ملتزم بشویم بلکه باید بگوییم اگر گفت «وقفت» وقف است و نمی‏توانیم بگوییم اگر گفت «وقفت» باید بررسی بکنیم و ببینیم قصدش چیست؟ اگر قصدش وقف بود، وقف است و الا وقف نیست. برای همین است که الفاظ، مُبرز قصدها هستند و در مقام مخاصمه هم اخذ به ظاهر می‏شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله 2: 69، مسأله29.

[2]. جواهر الکلام 28: 21.

[3]. وسائل الشیعه 19: 211، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب15، الحدیث1.

[4]. الحدائق الناضرة 22: 181.

[5]. وسائل الشیعه 19: 212، الباب15، الحدیث2.

[6]. همان: الحدیث3.