بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«در وقف بچه ممیّز»

یکی از شرائط واقف، بلوغ است که کلامی در این شرطیّت به عنوان یکی از شروط عامه در عقود نیست. اما در بین فقها به جهت روایات اختلاف واقع شده که اگر بچه‏ای به 10‏سالگی یا به سن تمییز برسد که از عبارت «قد عقل» استفاده می‌شود، آیا وقف چنین بچه‌ای، نافذ است یا نه؟ عرض شد که الا تصریحی که از شیخ مفید بر این‏که وقف صبی 10 ساله را نافذ می‏داند و ظاهر از وصایای «نهایه» و «مهذب» [بنابر این‏که صدقه را اعم از صدقه خاصه و وقف بدانند]، این است که این قول را قبول دارند و مشهور قائل به بطلان وقف صبی ممیز می‌باشند.

ادلّه کسانی مثل شیخ مفید[1] که قائل به صحت وقف صبی ممیزِ دارای رشد یا صبیّی که 10 ساله باشد، سه روایت بود که عرض شد. دو روایتش موثّقه بود و یک روایت را به «خبر» تعبیر کرده‏اند که شاید با توجه به یک راوی که «سهل بن زیاد» بود که اگر او را موثق بدانید یا برایش اعتبار قائل بشوید، آن روایت هم موثّقه یا معتبره می‏شود و قابل تمسّک است. بنا بر این، سه روایت را برای قول به جواز صحت وقف صبی: «من بلغ عشراً» ذکر کرده‏اند.

عرض کردیم که استدلال به این روایات، مبتنی بر این است که «صدقه» در این روایات شاملا وقف هم باشد؛ یعنی صدقه را اعم از وقف و صدقه خاصّه و معروف بگیریم. بر این اساس، این روایات دلالت بر صحت وقف می‌نماید و عمومات و اطلاقات مانعه تصف صبی در اموال را تخصیص می‏زند و این هم اولین ظرف شیشه‎ای نیست که در اسلام، شکسته شده باشد به این جهت که در وصیت، قائل شده‏اند که در عمومات مانعه از تصرّف صبیّ با روایات متظافره در باب وصیت بچه ممیز، تخصیص می‌خورد. مراد از تصرفات هم تصرفات مالی است و امور عبادی را از صبی، صحیح دانسته‏اند.

«اشکال بر تخصیص عمومات مانعه به روایات ثلاثه»

   در تخصیص زدن عمومات مانعه به این روایات ثلاثه اشکالاتی وارد شده است:

اولاً: این مبتنی بر همان مبنایی است که صدقه را به معنای اعم بگیرید و الا این روایات دلالت بر مطلوب نمی‏کند.

ثانیاً: علی قول به این‏که صدقه را هم اعم بگیریم، این روایات قابلیت تخصیص عمومات را ندارد؛ چراکه آن روایات، متواتره‏اند و در این روایات، خبر ضعیف وجود دارد که از آن‌ها به «اخبار شاذه» تعییر شده و نمی‏تواند در مقابل روایات کثیره، مقاومت بکند.

این اشکال را هم مرحوم شهید در «مسالک»[2]دارند و هم به یک بیان دیگر، صاحب «جامع المقاصد»[3]این اشکالرا از متن «جواهر» می‏خوانم: «على أنه في المسالك مثل هذه الأخبار الشاذّة المخالفة لأصول المذهب بل إجماع المسلمين لا تصلح لتأسيس هذا الحكم [ایشان می‏فرماید این اخبار، شاذّه است و قابلیت مقابله با اجماع (شرطیّت بلوغ در عقود) و عمومات مانعه از تصرّف صبی را ندارد] و فی المقاصد: لا تنهض معارضاً للمتواتر»[4] صاحب «جامع المقاصد» اصلاً تعارض بین اینها را قبول ندارد و می‏فرماید آنها متواترند و اینها متواتر نیستند بلکه خبر ضعیف هم در میانشان وجود دارد. پس قائلین به بطلان وقف صبیّ فرموده‏اند این روایات نمی‏تواند عمومات مانعه و اجماع را تخصیص بزند.

ثالثاً: صاحب «ملحقات»[5]می‏فرماید اصلاً این روایات مربوط به صدقه‏های صغیره است که دیگر احتیاجی نیست خیلی در آن، کنکاش بشود. مثلاً یک بچه، 50 تومان در دست دارد و می‏خواهد آن را به یک فقیر، صدقه بدهد. در اینجا دیگر بلوغ شرط نیست و تمییز کفایت می‏کند و آقای فقیری که می‏گیرد، مالک می‏شود و صدقه این صغیر در امور جزئیه، نافذ است.

«تأمل در ناتوانی این روایات از تخصیص عمومات»

اشکال اول اشکال مبنایی‏ است. ممکن است یکی بگوید صدقه را اعم می‏دانم و به این روایات بر صحت وقف صبی استدلال بکند، و کسانی هم بگویند لفظ صدقه اعم نیست و فقط صدقه معروفه را شامل می‌شود. اما اشکال دوم که فرموده بودند این روایات، قابل معارضه با عمومات نیست چرا که عمومات متواتر است و این روایات ثلاثه نمی‏تواند آنها را تخصیص بزند، فیه تأملً، چرا که می‌گوییم اگر آنها عمومات هستند، عموماتی نیستند که آبی از تخصیص باشند؛ چون به وسیله روایات باب وصیت و بنابر قولی مثل شیخ الطائفه در باب صحت طلاق صبی، تخصیص خورده بنابر این از عموماتی نیستند که قابل تخصیص نباشند. عدم جواز تصرفات صبی یک قانون شرعی است. شارع فرموده بلوغ شرط است و در مواردی هم برخی از عقود را استثنا کرده است. در وصیت که تقریباً متفقٌ علیه است که وصیتش نافذ است و در طلاق هم مثل شیخ و برخی دیگر، قائل به صحت طلاق صبی هستند. پس این ادلّه تخصیص خورده و اگر مبنای اعمیت صدقه را قبول کنیم، این روایات ثلاثه می‏توانند آن عمومات را هم تخصیص بزنند؛ چون با خود همین روایت، آن عمومات نسبت به وصیت و طلاق، تخصیص خورده است. اگر روایت را نگاه کنید، مخصوصاً خبر اول که 10‏سالگی[6] را دارد، وصیت در آن آمده است و در روایت بعدی[7] هم وصیت ذکر شده. پس در مورد صحت وصیت صبی، به این روایات عمل شده و توانسته عمومات را تخصیص بزند هرچند که با مخصوص یعنی وصیت مؤید به روایات دیگری هم می‏شود، اما بالاخره این هم جزء روایاتی است که به استناد به این روایات، نسبت به مورد وصیت، تخصیص خورده. پس اگر این روایات را-که دو تایش موثّقه است و دیگری را هم معتمده یا موثّق یا صحیح و یا روایت سهل را به قول «روضة المتقین» قوی کالصحیح[8] بدانید- با این سه روایت هم چون روایات قابل اعتمادی است، می‏توان عمومات را تخصیص زد. پس اگر کسانی مبنای اعمیت صدقه از وقف و صدقات خاصه را قبول داشته باشند، تخصیص به وسیله این روایات، اشکالی ندارد و مثل صاحب «مسالک»[9] و ظاهراً صاحب «جامع المقاصد»[10] از کسانی‏اند که اعمیت معنای صدقه را قبول دارند، اما فرموده‏اند با این روایات نمی‏شود آنها را تخصیص زد. ما عرض می‏کنیم فیه تأملٌ؛ چون با خود همین روایات در مورد وصیت، عمومات را تخصیص زدیم و عمومات آبی از تخصیص نیستند، پس این روایات می‏تواند عمومات را تخصیص بزند، پس در باب وقف هم بگوییم که صبی 10 ساله یا ممیز، وقفش نافذ است. پس از این حیث، این اشکال وارد نیست.

«خدشه والد استاد بر اشکال سیّد صاحب عروه»

اشکال سوم را که «ملحقات» بیان کرده بود والد استاد به آن جواب داده‌اند. عبارت ایشان از «ملحقات» را مرور می‌کنیم. صاحب «ملحقات» بعد از آن‏که روایات را ذکر می‏کند، می‏فرماید: «لكن يمكن أن يقال: إن المراد من الصدقة في هذه الأخبار، الصدقات الجزئية الصادرة من الصبی لا مثل الوقف و لا أقل من الشكّ فالأقوى عدم الصحة»؛[11] ایشان می‏فرماید چون نمی‏دانیم این روایات وقف را هم شامل می‌شود یا نه، با شک در مخصص، به اصالة العموم، تمسّک می‏کنیم. به عبارت دیگر ما نمی‏دانیم مراد از صدقه در این روایات وقف هم هست که بتواند عمومات را تخصیص بزند یا نه. اگر شک کردیم در مخصّص، نمی‏توان عمومات را تخصیص زد و در مقام شک هم اصالة العموم را جاری می‏کنیم و می‏فرماید «لا أقل من الشک فالاقوی عدم الصحة» با شک در مخصص بودن، اقوی عدم صحت وقف صبی است.

والد استاد در حاشیه خودشان بر این مطلب می‌نویسد:

«لكن يمكن أن يقال: إن المراد من الصدقة في هذه الأخبار، الصدقات الجزئية؛ لكنه محلّ منعٍ [این که این روایات بخواهد صدقات جزئیه را بگوید، محل منع است] لعدم اختصاص ذلك بعشر سنین [چرا که اولا اگر مراد صحت صدقات جزئی باشد، چرا قید 10 سال را آورده در حالی که حکم صدقات جزئیه در صبی 8 ساله هم همین است. اگر مراد از صدقات، صدقات جزئیه است، دیگر 10 سال نمی‌تواند قید باشد و فرقی بین 10 و قبل از آن نیست؛ چون شما می‏خواهید درباره بچه بگویید صدقات جزئیه‏اش نافذ است، چه ربط به 10 سال دارد؟ 9 سال هم کافی بود. پس این‏که 10 سال را ذکر کرده و در روایات دوم یا سوم هم «قد عقل» داشت یعنی درایت داشته باشد و این همان رشدی است که در بحث معاملات فرموده‏اند. پس معلوم است که مراد صدقات جزئیه نیست. اشکال دیگر والد استاد] و لکونه مخالفاً لوحدة السیاق و هی المقارنة مع العتق ثانیاً [شما می‏گویید مراد از «صدقه»، صدقه جزئیه است. اگر این را بپذیریم، در کنارش عتق آمده که نه یک امر جزئی، بلکه یک امر مهم و بزرگ است. پس این اشکال دوم است] و لاناطة الجواز بالمعروف [در روایت اول یعنی خبری که سهل بن زیاد در آن بود، جواز مشروط به «معروف و عن حق» شده بود] و الوضع فی موضع الصدقة [در روایت سوم که گفته بود آن را در موضع صدقه، قرار بدهید] و هی غیرملائمة مع الصدقات الجزئیة [شما می‏گویید اگر 50 یا 100 تومان باشد، باید در حد معروفش باشد درحالی که خودش جزئیه است] و تقییدها بذلک کاللغو ثالثاً»[12] که اشکال سوم است. شما می‏گویید جزئی است، درحالی که این جزئی را باید در محلش قرار بدهد و به اندازه معروف و در موضع صدقه باشد.

این اشکال «ملحقات» با این که ایشان از کسانی است که قبول دارد وقف، اعم است و در اول کتاب الوقف می‏فرماید کلمه «وقف» برای وقف، در روایات، کم وارد شده و ندرتاً وقف بر وقف، اطلاق شده بلکه بسیاری اوقات اطلاق لفظ «صدقه» شده و مراد از آن، وقف بوده است. بنابر این در اینجا که روایات، صحیحه است و قابلیت مخصّص بودن را دارا می‌باشد، این روایات را حمل بر صدقات جزئیه نموده‌اند و به عبارتی با احتمال مراد بودن صدقات جزئیه، ایجاد شک در مخصصیّت نموده‎اند تا بتوانند به عمومیت عام و اطلاق مطلقات تمسک کنند. والد استاد قائلند که با رشد، وقف صحیح است.

تأملی که در قول والد استاد وجود دارد این است که صحت تصرفات صبی با رشد در تمام عقود، جاری می‏شود و دیگر ربطی به باب وقف ندارد. پس اگر ملاک اصلی در تصرفات صبی را رشد دانستید، نه بلوغ به تنهایی، یعنی رشد اصل باشد، دیگر ربطی به باب وقف ندارد و نیازمند بحث‏های روایی نیست و لازم نیست بفرمایید از شرائط صحت وقف بلوغ بما هو بلوغ است، زیرا در نظریه والد استاد بلوغ اصل نیست بلکه رشد اصل است و حتی بلوغ بدون رشد کفایت نمی‌کند. بنا بر این اگر گفتیم در تصرفات صبی اصل، رشد است، دیگر نیازی به این مباحث و استدلال به این روایات نداریم. والد استاد هم در حاشیه بر تحریر الوسیله فرموده‏اند اقوا صحت وقف صبی رشید است.[13]

اما اگر والد استاد بخواهند از باب روایات در اینجا بفرمایند وقف صبی صحیح است، همان اشکال مبنایی پیش می‏آید. اگر بخواهیم از این روایات، استفاده کنیم باید مبنایمان این باشد که صدقه بر وقف به نحو اعم، اطلاق شده که هم وقف را می‏گیرد و هم صدقه را و اگر به یاد داشته باشید، در بحثی که والد استاد با مرحوم سید داشتند، سید خواسته بود بفرماید کثیراً ما اطلاق «وقف» می‏شود و مراد از آن، صدقه است و ندرةً کلمه «وقف» آمده، اما والد استاد روایات بسیاری را نقل کردند و فرمودند همان مقدار که از لفظ «صدقه»، وقف فهمیده می‏شود، اگر نگوییم بیشتر، روایات هم آمده و کلمه «وقف» را آورده و مرادش همین وقفی است که از آن، بحث می‏کنیم. این دو مبنا در بابت کلمه «صدقات» و «وقف» بود. یک مبنای سوم را هم مفصلاً بحث کردیم و شواهد بسیاری از کتب مختلف بر آن آوردیم و آن، این بود که اگر کلمه «صدقه» آمده و مرادش «وقف» بوده است، حتماً باید در کنارش قرینه‏ای وجود داشته باشد و اگر قرینه نباشد، حمل بر وقف، مشکل است و ما روایاتی که به آنها استدلال شده بود بر این‏که کلمه «صدقه» آمده و مرادش «وقف» است را بررسی کردیم و دیدیم در کنار هریک، قرینه وجود داشت. بنا بر این می‏گوییم در هیچ‏یک از این روایات، قرینه‏ای وجود ندارد که «صدقه» به معنای وقف باشد، بلکه در یک روایت داشت که در موضع صدقه قرار بدهید. اگر نگوییم که قرائن، مخالف با این است که در اینجا «صدقه» به معنای وقف است. با اتخاذ این مبنا در استعمال کلمه صدقه، در این سه روایت، هیچ قرینه‏ای وجود ندارد [و حتی مثل صاحب «قواعد فقهیه»[14] اصلاً می‏فرماید مراد در این سه روایت، صدقه مخصوصه است و این ادعای ایشان است.] ما می‏گوییم نیاز به قرینه داریم که مراد از «صدقه» وقف باشد، نه این‏که بگوییم «صدقه» اطلاق شده و مراد از آن وقف است. ما نیاز به قرینه داریم.

عرض ما این است که اگر صدقه در روایات آمده و بخواهیم بگوییم وقف از آن، اراده شده است، نیاز به قرینه دارد و در این روایات ثلاثه قرینه‏ای نیست. پس این روایات نمی‏تواند عمومات منع تصرف صبی را تخصیص بزند، چراکه اول باید اثبات بشود که این روایات وقف را می‏گیرد و وقف صبی را صحیح می‏داند تا بتوانیم عمومات و اطلاقات را تخصیص بزنیم، ولی اگر این اثبات نشود، امکان تخصیص، وجود ندارد همان طور که صاحب «ملحقات» فرمودند و فقهای دیگر هم با تمسّک به عمومیت عام گفته‏اند در جایی که شک در تخصیص، وجود داشته باشد، نمی‏توانیم تخصیص بزنیم.

ما هم می‏گوییم به سبب مبنا نمی‏توانیم چنین چیزی را در اینجا اثبات کنیم. بله، از باب این‏که مبناءاً در باب نفوذ معاملات صبی، رشد را کافی بدانیم -و در روایت دوم هم «قد عقل» آمده و آن «عشراً» را هم تخصیص می‏زند و مراد این است که نه فقط 10 سال، بلکه 10 سالی که رشد و درایت داشته باشد- در این صورت و با صرف‏نظر از روایت، وقف صبی دارای رشد نافذ است. البته این صحت مستفاد از روایات ثلاثه نمی‌باشد پس اگر بخواهیم نظر بدهیم، باید بگوییم اگر مبنایتان رشد باشد، ربطی به این روایات ندارد و در وقف هم رشد را کافی می‏دانیم و معاملات و اوقاف صبی، صحیح است. این تمام بحث تا اینجاست.

«شرط اسلام در واقف»

یکی از مسائلی که از «تحریر» باقی مانده، این است که خواسته‏اند بگویند آیا اسلام در واقف، شرط است یا شرط نیست؟ مسلماً اسلام در واقف، شرط نیست و این هم بحثی ندارد؛ چون عمومات و اطلاقات مثل «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» این را می‏رساند و همه دلالت بر عدم شرطیت اسلام می‏کند. شاید بحثی که باشد، این باشد که آیا آنچه برای مسلم، وقفش صحیح نیست، وقفش از طرف کافر، صحیح است یا نه؛ مثل وقف خوک و وقف بر محل‏های عبادتشان مثل کنیسه و کلیساها؟ فرموده‏اند بالاجماع، این امر صحیح است. زیرا نزد خودشان برای خودشان محترم است و بنابر این در اموری که حتی ما هم باطل می‏دانیم و عند المسلمین، باطل است و وقف مسلمان برای این امور، باطل است، اما برای آنها صحیح است. پس شرطیة الاسلام را اصلاً در برخی از کتب، مطرح نکرده‏اند و ظاهراً «جواهر» هم نداشته باشد، به جهت وضوحش بحث نشده و امر وقف، یک کار خیر است. البته مطالب خوبی را صاحب «ملحقات» دارند و بحث‏های مبنایی را مطرح کرده که می‏تواند زیربنای فکری یک مجتهد و کسی که قصد فتوا دارد، قرار بگیرد که عبارت ایشان را انشاءالله در جلسه آینده می‏خوانیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. المقنعه: 668-667.

[2]. مسالک الافهام 5: 323.

[3]. جامع المقاصد 9: 36.

[4]. جواهر الکلام 28: 22.

[5]. تکملة العروة الوثقی 1: 208 و  ملحق العروة الوثقی 1: 434.

[6]. وسائل الشیعه 19: 211، کتاب الوقوف و الصدقات، الباب15، الحدیث1.

[7]. همان: 212، الحدیث2.

[8]. روضة المتقین 11: 64.

[9]. مسالک الافهام 5: 323.

[10]. جامع المقاصد 9: 36.

[11]. تکملة العروة الوثقی 1: 208 و  ملحق العروة الوثقی 1: 434.

[12]. ملحق العروة الوثقی 1: 434، تعلیقه 27.

[13]. ملحق العروة الوثقی 1: 434، تعلیقه 28.

[14]. القواعد الفقهیه 4: 233-232.