‌بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«ذکر خیری از مرحوم صالحی نجف‌آ‌بادی»

همان طور که می‌دانید، جناب آقای «صالحی نجف‌آبادی(رحمة الله علیه)» دیشب از دنیا رفتند. ایشان از کسانی بود که لطف و بزرگواری‌شان از زمان مرحوم والد استاد و بعد از ایشان به این بیت، مستمر بود. آنچه می‌شود به عنوان یک اخلاق و روش زندگی از ایشان ذکر کرد، این است که بی‌ادعا بودند در عین این‌که سال‌ها در جاهای مختلف و مراکز گوناگون، نویسندگی کردند. یکی از کتاب‌های ایشان از کتب پرفروش بود ولی هیچ‌گاه، ادعایی نداشتند و با این سن و سال، هرگز از زندگی، مأیوس نشدند و نشاط علمی تا روزهای آخر حیاتشان هم استمرار داشت. ایشان از نظر سنی، متعلق به حوزه گذشته و سنتی بودند اما در عین حال، با توجه به این‌که در درس‌های والد استاد شرکت می‌کردند، نگاهی نو داشتند و خود را در بند آنچه در گذشته آموخته بودند، قرار ندادند. این خصیصه بارز ایشان بود و زمانی هم که در اینجا خدمتشان بحث می‌کردیم و بعد از بحث هم ادامه مباحث را پی می‌گرفتند، انسان می‌دید که دنبال آن هستند که یک نگاه نو به فقه داشته باشند. انشاءالله که خداوند ایشان را با فرزندان شهیدش و ائمه اطهار(علیهم السلام) محشور بگرداند.

«دو مورد بی نیاز از اذن متولی در تصرّف»

بحث در ناظر و متولی بود. گفته شد یک قاعده قطعیه در باب ناظر گفته شده، که کسی قبل از اذن آقای ناظر، به هیچ وجه، حق دخالت در امور وقف را ندارد. صاحب «مسالک» فرموده بودند این قاعده، دو مورد نقض و استثنا دارد: یکی از آنها جایی است که موقوفٌ علیهم، متحد باشند و بعد از خرجی که برای وقف می‌شود، در تقسیم منافع و تصرف، نیاز به اذن آقای ناظر ندارد.

یک صورت هم در وقف عام است. جاهایی که انتفاع برای همه قرار داده شده (مثل درخت برای استظلال یا خوردن ثمره‌اش و یا پل برای عبور عابرین) در اینجا هم نیاز به اذن نیست و حاکم به عنوان متولی نمی‌باشد و سیره بر بی‌نیازی از اذن در انتفاع از این منافع، ثابت است.

«توجیهی در این دو مورد و ردّ آن»

صاحب «مسالک» در رد فرموده‌اند که توجیه نکنید این دو مورد را. به این که اگر بخواهند اذن بگیرند، فوات کثیری از منافع، اتفاق می‌افتد لذا در اصل آقای واقف، وقتی به صورت عام، وقف می‌کند و قرار است همه از این، استفاده کنند، در اصل، نظارت را به تک‌تک افرادی که قصد استفاده دارند، واگذار کرده. بنابر این، اطلاق قاعده از این دو مورد انصراف دارد و خلاف آن قاعده نیست که بگوییم در مواردی تصرف موقوف علیهم نیاز به اذن متولی ندارد بلکه وقف و انتفاع از آن، تخصصاً به انتفاع بدون اذن حاکم، تعلق گرفته است. قصد واقف، انتفاع بوده و مثل این است که نظارت را به تک‌تک افراد، واگذار کرده. بنابر این، این خروج از آن قاعده نیست بلکه طبق «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» است.

صاحب «مسالک» در ردّ این توجیه می‌فرماید: در مورد وقف عام نظارت بر عهده آقای حاکم است، دیگر آقای واقف کاره‌ای نیست تا بگوییم قصد کرده که تک‌تک افراد به این نحو (بدون اذن) استفاده کنند. با تمام شدن وقف، آقای واقف، دیگر در این موقوفه، حقی ندارد؛ پس قصد آقای واقف مبنی بر انتفاع به این نی و قصد، از عین موقوفه، مفید نیست و وجهی ندارد. بنا بر این اینجا خلاف قاعده و تخصیص قاعده است.

جواب از ردّ صاحب «مسالک» هم مشخص است. جواب این است که: اگر می‌گوییم آقای واقف، بعد از وقف، دیگر ارتباطی به موقوفه ندارد، به این معنا نیست که قصدش و آنچه نیت کرده بوده هم از بین برود. ادعای ما این است که آقای واقف در هنگام وقف، قصد کرده بود که همه افراد، بلا اذن از کسی، انتفاع ببرند. مثل اینکه شرط کرده بود. گاهی شرط، به صورت صراحت است و گاهی، شرطی است که از قرائن به دست می‌آید. ما می‌گویم از قرائن، به دست می‌آوریم که آقای واقف، انتفاع را برای هر کسی، قرار داده، دون آن‌که اذن کسی در آن، دخیل باشد. پس این‌که می‌خواهید بفرمایید آقای واقف، بعد از تمام شدن وقف و عدم تصریح به کیفیت اذن در مصرف آن، ارتباطی به وقف ندارد، می‌گوییم، بله این عدم ارتباط بین واقف و وقف، درست است؛ یعنی بعد از تمام شدن، دیگر نمی‌تواند تبدیلی در وقف صورت دهد، اما قبل از تمام شدن می‌گوییم قرینه تعلق گرفته که قصد آقای واقف، انتفاع بلا اذن بوده. پس آنچه صاحب «مسالک» برای عدم خروج انتفاع در اوقاف عامه از قاعده، بیان کرده، تمام نیست. این کلام «مسالک» و اشکالی که به آن، وارد است.

«منظور از متحد بودن موقوف علیهم»

اما در اصل بحث نیاز یا عدم نیاز به اذن در این موارد، مثل متن و برخی از فقهای دیگر فرموده‌اند که چه در اوقاف خاصه و چه در اوقاف عامه، به اذن آقای متولی و ناظر، نیاز هست و بلا اذن نمی‌شود استفاده کرد ولو در اوقاف خاص؛ هرچند که موقوف علیهم متحد باشند.

دیروز هم گفتیم که منظور از اتحاد، یک نفر نیست، بلکه متحد بودن است. مثلا سه نفرند که آقای واقف می‌گوید هریک از شما سه نفر می‌توانید از منافع استفاده کنید اما تقسیمی بینشان انجام نمی‌دهد. یا دو نفرند که به آنها می‌گوید شما می‌توانید از این موقوفه، استفاده کنید ولی نمی‌گوید نصفش از شما نصف دیگرش از شما تا بحث تقسیم و شرکت پیش بیاید و بعد بگویید نمی‌تواند به تنهایی، تصرف کند چون تصرف در مال شریک است. بلکه می‌گوید شما دو نفر به انتفاع از این موقوفه، محقید به هر نحوی، ولو این‌که یکی از شما همه منافع وقف را استفاده کند.

پس یک‌سری از فقها چنین مشی کرده‌اند و فرموده‌اند بلا اذن، به هیچ وجه تصرف جایز نیست و این قاعده به کلیتش در جای خودش باقی است و در این موارد هم باید اذن بگیرید. کسانی که قائل به عدم اذن در این دو مورد می‌باشند، استدلال فرموده‌اند یه این که در مورد جایی که وقف خاص است و موقوف علیهم هم متحد است، گرفتن اذن لغو است. در جواب گفته می‌شود اگر واقف شرط می‌کرد که حتی شمایی که یک نفر هم هستید، باید برای انتفاع، از آقای ناظر و متولی، اجازه بگیرید، آیا این اشکال ثبوتی داشت؟ در صورت اطلاق هم اشکال ثبوتی ندارد و لغویتی لازم نمی‌آید؛ و صاحب «مسالک» به لغویت، استدلال کرد و فرمود در این گونه امور، لغویت پیش می‌آید؛ چون مال، مشخص است و خودش می‌تواند بردارد. عرض ما این است که اشکال ثبوتی(لغویت) به آن، وارد نیست چون با شرط، صحیح است. پس در صورت اطلاق هم می‌توانیم بگوییم اذن آقای متولی باید رعایت شود و لازم است.

«سیره عقلا بر وجود اذن حاکم در وقف عام»

در مورد اوقاف عامه صاحب «ملحقات» در دو مورد، می‌فرماید نیاز به اذن نیست. اما صاحب «جواهر» در مورد وقف خاص می‌فرماید باید اذن بگیرد. در مورد اوقاف عامه هم می‌فرماید اطلاق از این گونه موارد، منصرف است؛ چون ناظر –که اینجا حاکم است- برای عمارت و توزیع منافع، نصب می‌شود اما از اوقاف عامه که برای عموم، قرار داده شده، منصرف است و نیازی به اذن ندارد. سؤالی برای بنده مطرح است در مورد این‌که آقایان فرموده‌اند نیاز به اذن ندارد، به چه معناست؟ آیا به این معناست که حاکم حق ندارد که مانع بشود؟ یعنی می‌فرمایند وقتی که می‌گوییم نیاز به اذن ندارد؛ یعنی نمی‌تواند مانع از تصرف شود و حقی در منع انتفاع بردن موقوف علیهم ندارد. اما مثل مرحوم صاحب «جواهر» آیا می‌توانند قائل شوند که آقای حاکم نمی‌تواند مانع گردد؟

عرض من این است که این‌که شما می‌گویید نیاز به اذن نیست، آیا مرادتان مثل صاحب «حدائق» است که فرموده واجب است اذن بدهد یعنی تصرف بدون اذن جایز نیست اما از آن طرف هم بر حاکم واجب است اذن عام بدهد؟ یا بگوییم سیره دلالت می‌کند که در این گونه موارد، نه این‌که نیاز به اذن نیست. بلکه آقای حاکم جلوگیری نمی‌کند و ما از فحوای سیره‌ای که در این گونه امور، وجود دارد، می‌فهمیم که اذنی وجود داشته و سیره موجود و مستمره، دلالت بر اذن دارد و مردم برای اذن گرفتن، به حاکم، مراجعه نمی‌کنند و عدم مراجعه برای اذن، دلالت بر عدم حق اذن برای حاکم نمی‌کند، بلکه اذن داده شده و سیره بدین‌شکل بوده و حاکم هم در این گونه موارد نمی‌گفته چرا ازمن اجازه نگرفتید؟

پس مراد از عدم لزوم اذن، در اینجا مشخص نیست، چون اگر بفرمایید اذنش را نمی‌خواهیم، در مانعیتش هم باید بفرمایید که حق ممانعت ندارد. ما می‌گوییم چون در بحث مانعیت، این حق را دارد و می‌تواند مانع شود، و عدم اذنش باعث می‌شود که آقای موقوفٌ علیهم نتوانند تصرف کنند. پس مشخص می‌شود که چه در وقف خاص و چه در وقف عام، به اذن از حاکم و متولی وقف عام نیاز داریم، اما سیره و عمل در این گونه امور، دلالت می‌کند که آقای حاکم –که خودش هم جزء عرف است- اذن داده ولی نه به این معنا که نشسته و گفته اذن دادم، بلکه اگر هم از او سؤال کنند، می‌گوید: این حق را هم دارم که اذن بدهم و اذنم معتبر باشد. اما اذنم در این گونه مثل اذن در اوقاف خاصه نیست، بلکه اذنی است که سیره عرفیه دلالت می‌کند بر این‌که لازم نیست افراد بروند حاکم را پیدا کنند و از او اجازه بگیرند. چرا؟ لفوات کثیر من المنافع. تا بخواهند حاکم یاعدول مؤمنین را پیدا کنند، این میوه‌ها از بین رفته است.

«بیان تحریر الوسیلة»

مسأله 83 «تحریر»: «لو عین الواقف وظیفة المتولی و شغله فهو المتّبع [که این مشخص است] و لو أطلق کانت وظیفته ما هو المتعارف [از عمارت و تقسیم منافع] من تعمیر الوقف و إجارته و تحصیل أجرته و قسمتها علی أربابه و أداء خراجه [مؤونه وقف را هم پرداخت کند] و نحو ذلک، کل ذلک علی وجه الاحتیاط و مراعاة الصلاح [باید با احتیاط و به جهت صلاح وقف باشد] و لیس [اینجا اختلاف ماتن و والد استاد با صاحب «عروه» است. صاحب «عروه» می‌فرماید در مثل متولی در وقف خاص، بیش از عمارت و تقسیم وقف، چیزی بر عهده متولی نیست و موقوف علیه متحد اذن برای تصرف نمی‌خواهد] لاحد مزاحمته فیه حتی الموقوف علیهم [که آنها هم نمی‌توانند] و یجوز أن یجعل الواقف تولیة بعض الامور لشخص و بعضها لآخر [این تقسیم‌بندی در اعمال ولایت است و هیچ اشکالی ندارد] فجعل أمر التعمیر و تحصیل المنافع مثلا لاحد [تعمیر و تحصیل منافع را به عهده یک نفر می‌گذارد] و أمر حفظها و قسمتها علی أربابها لاخر، أو جعل لواحد أن یکون الوقف بیده و حفظه و للآخر التصرفات [این هم هیچ بحثی ندارد و طبق «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» است] و لو فوّض إلی واحدٍ أمرا کالتعمیر و تحصیل الفائدة و أهمل باقی الجهات من الحفظ و القسمة و غیرهما [در این صورت، آقای متولی در جایی که مشخص کرده، انجام وظیفه می‌کند و در مقداری که مشخص نکرده، به سراغ دو مسأله بعد می‌رود که اگر آقای واقف، برای وقف، متولی قرار نداد، چه کسی متولی است؟] کان الوقف بالنسبة إلی غیر ما فوّض إلیه بلا متولٍ منصوب [یعنی وقفی که متولی ندارد] «فیجری علیه حکمه الآتی»[1] در مسأله 87.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله، ج2، ص83.