بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

‌چند مسأله از کتاب الوقف، باقی مانده که مترتب بر اصول و قواعدی است که تاکنون گفته شده یا مترتب بر امور و اعتبارات عرفی و بناهای عقلاست و بحث، استدلال خاصی ندارد.

«تصرف موقوف علیهم نشانه کیفیت وقف»

مسأله 94 در ارتباط با این است که وقفیت به چه طریقی ثابت می‌شود؟ از طرق اثبات وقفیت شیاع مفید علم و اطمینان و شاهد، است. در این مسأله طرق دیگر بیان می‌شود. ایشان در این مسأله می‌فرماید همان طور که عمل متصرف برای اثبات وقفیت، کفایت می‌کند و آن را به اثبات می‌رساند، عمل متصرفان و کیفیت تصرف کسانی که الان تصرف می‌کنند، دلالت بر شرائط وقف دارد. مثلا الان فرزندان و نوه‌ها تصرف می‌کنند و این دلالت می‌کند که آقای واقف این گونه وقف کرده، لذا لازم نیست موضوع را دنبال کنند. یا اگر فقط فرزندان و یا فقط فرزندان ذکور استفاده می‌کنند. معلوم می‌شود کیفیت تصرّف در وقف این‌چنین بوده است. می‌فرماید با کیفیت تصرف، چگونگی وقف آقای واقف مشخص می‌شود که بالملازمه اصل وقف هم ثابت می‌شود.  

 «کما أن عمل المتصرفین معاملة الوقفیة دلیل علی أصل الوقفیة ما لم تثبت خلافها [تا خلافش ثابت نشده است، و بقیه هم همان طور عمل می‌کنند دلیل بر اصل وقفیّت است.] کذلک کیفیة عملهم [عمل دلالت بر کیفیت وقف می‌کند. چگونه؟] من الترتیب و التشریک و المصرف و غیر ذلک [می‌فرماید این گونه که اینها عمل می‌کنند]دلیل علی کیفیته فیتبع ما لم یعلم خلافها»[1] تا وقتی که دلیل برخلافش نیاشد کیفیت تصرف وقف از طرف موقوف علیهم دلیل بر صحّت عمل به وقف است.

«ید در وقف سابق، نشانه مالکیت»

 مسأله 95: «لو کان ملک بید شخص یتصرف فیه بعنوان الملکیة [الان که این آقا در ملک تصرف می‌کند، تصرف ملکیت می‌کند] لکن عُلم إنه قد کان فی السابق وقفا [می‌دانیم که در سابق، وقف بوده و الان این آقا با آن، معامله ملکیت می‌کند] لم ینتزع من یده بمجرد ذلک [به مجرد این‌که علم داریم وقف است، نمی‌توانید انتزاع کنید] ما لم یثبت وقفیته فعلاً [چرا نمی‌توانید؟ چون آنچه باعث می‌شود بتوانید انتزاع کنید، این است که ثابت شود الان چیزی که در دست آقای متصرف است، وقف است و شما دلیلی بر این ندارید. دلیل دارید که در سابق، وقف بوده، اما الان دلیل ندارید؛ چون ممکن است مسوغات بیع وقف به وجود آمده و این آقا این را خریده باشد. پس چون با مسوغ بیع وقف و بیع آن، ملک از وقفیّت خارج می‌شود، در موارد جواز بیع وقف اگر کسی آن را خربد، با آن معامله ملکیت می‌شود. چون ما چنین صورتی را داریم و الان این بر وقف سابق ید دارد و یدش هم به عنوان ملکیت است - نمی‌گوید من مالک نیستم بلکه می‌گوید من مالک این هستم با این که در سابق، وقف بوده، اما ید فعلیه نشانه مالکیت است. آنچه برای نفی مالکیت نیاز داریم وقف فعلی است نه وقفی که در سابق بوده؛ چون ممکن است مسوغات بیع بر آن طاری شده باشد.]

و کذا لو ادعی أحدٌ أنه قد وُقف علی آبائه نسلا بعد نسل [همچنین است  جایی که علم داریم یا کسی ادعا می‌کند این ملک نسل اندر نسل برای ما وقف شده] و اثبت ذلک عند الحاکم الشرعی [اگر این را ثابت کرد که در سابق، وقف بوده] من دون أن یثبت کونه وقفاً فعلاً [می‌گوید قبلا وقف بوده نه این‌که الان وقف است، در اینجا نمی‌توانید ملک را از ید آقایی که ملک را در دست دارد و ادعای مالکیت می‌کند، خارج کنید. چرا؟ از باب تقدّم ید بر استصحاب ملکیت موقوف علیه یا از باب استصحاب ید موقوفٌ علیهم و متولی. این ید فعلی بر استصحاب ملکیت یا بر ید سابق، مقدم است؛ چون ممکن است بگویید این در ید متولی بوده و او هم ید داشته است، می‌گوییم ید فعلی هم بر استصحاب و هم بر ید سابق، مقدم است.]

«عدم دلالت ید بر ملکیت در صورت اقرار ذوالید به وقف سابق»

نعم لو أقر ذو الید فی مقابل دعوی خصمه بأنه کان وقفا إلا إنه قد حصل مسوغ البیع و قد اشتراه [مدعی می‌گوید وقف بوده و ذو الید هم می‌گوید که من این را به جهت مسوغات بیع خریده‌ام، وقتی ذو الید به آنچه که آقای مدعی، ادعا کرده بود، اقرار کرد، خودش مدعی می‌شود که باید هم مسوغات وقف را ثابت کند و هم شراء را. وقتی که چنین شد، این آقا مدعی می‌شود. تا حالا مدعی نبوده بلکه بر او ادعا کرده بودند و مدعی علیه بود اما وقتی گفت که وقف بود و من به سبب مسوغات بیع خریدم، می‌شود مدعی و باید اثبات کند. در فرع قبلی، چیزی نمی‌گفت بلکه بر او ادعا کرده بودند که مال وقفی است و این هم گفته بود در دست من است و من مالکش هستم بدون این که وقفیت سابق را بپذیرد یا نفی کند؛ اما اگر حرف مدعی و خصم را قبول کرد، خودش مدعی می‌شود و باید اثبات کند و به دنبال راه‌های اثبات ادعای خودش باشد. ماتن می‌فرماید در این صورت] سقط حکم یده و ینتزع منه [اگر نتواند ثابت کند از او گرفته می‌شود] و یلزم بإثبات وجود المسوغ و وقوع الشراء»[2] و او را الزام به اثبات مسوّغ بیع وقف و اثبات شراء می‌کنند.

«عدم دلالت فروش متولی بر وجود مسوّغ بیع»

 مسأله‌ای را صاحب «ملحقات» در مسأله 63 کتاب «ملحق العروه» مطرح کرده‌اند که مطلب خوبی دارد، لذا آن را می‌خوانیم. اصل مسأله این است که آقای موقوفٌ علیه یا ناظر با وجود مسوغات بیع، می‌توانند موقوفه را بفروشند اما الان که دارند می‌فروشند، نمی‌دانیم بیعی که انجام می‌دهند، با مسوغ است یا بدون آن؟ در اینجا حکم چیست؟ آقای متولی یا ناظر می‌خواهد این شیء موقوفه را بفروشد. آیا در اینجا باید حمل بر صحت کنیم و بگوییم آقای متولی و ناظر وقتی به عنوان امین، اقدام به فروش می‌کنند، قرینه است که مسوغات بیع بر این عین موقوفه، طاری شده است پس فعلش را حمل بر صحت کنیم یا حق نداریم چنین حملی کنیم؟ صاحب «ملحقات» می‌فرماید که حمل بر صحت نمی‌شود کرد و بطون لاحقه می‌توانند آن را از ید کسی که خریده، انتزاع کنند. اشکال کرده‌اند و گفته‌اند چگونه است که آقای وکیل وقتی مالی به عنوان وکالت در دست دارد، می‌گوید می‌خواهم آن را بفروشم، شما پی گیری نمی‌کنید که وکالت دارد یا خیر، بلکه وکیل، معامله اصل می‌کنند و گویا خود آقای مالک فروخته است. پس همان طور که در وکیل، عملش را حمل بر صحت می‌کنید و کنکاش نمی‌کنید و اگر آن را فروخت، دیگر کسی مثل ورثه موکل نمی‌تواند از مشتری، انتزاع کند، در باب وقف هم عمل متولی یا ناظر، نافذ می‌باشد.

«تفاوت ید متولی با ید وکیل»

ایشان می‌فرماید بین این دو، فرق است؛ چون در وکالت، وقتی ادعای وکالت می‌کند، یدش ید اصل است و ید اصل هم به صورت ید استقلالی است. آقای مالک یک ید مطلقه دارد؛ یعنی هر عمل و تصرفی را با مالش می‌تواند انجام بدهد. آقای وکیل هم که الان وکالت را ادعا می‌کند، به این معناست که یک ید مستقل و مطلقی در این عین دارد به خلاف ید آقای متولی و ناظر و موقوفٌ علیهم که ید اطلاقی نیست بلکه یدی است که از بیعش منع شده است. اینها بر عین موقوفه، ید دارند اما عین موقوفه، قابل بیع نیست. پس یدشان در اینجا دیگر حمل بر صحت نمی‌شود.

جان کلام ایشان در این مسأله، این است که ید مثل وکیل، ید مستقل و مطلق است که همان ید اصل به شمار می‌رود و ید اصل هم ید مطلقه بود که هر گونه تصرفاتی، برایش نافذ است. بنابر این، وقتی که وکیل می‌فروشد، فروشش حمل بر صحت می‌شود، اما در اینجا ید مطلقه نیست و این آقا اصلا حق فروش ندارد، بلکه فقط زمانی حق فروش دارد که مسوغ بیع در میان باشد و ما باید به مسوغ، علم داشته باشیم.

مسألة 63 «ملحقات»:«إذا باع الموقوف عليه أو الناظر العين الموقوفة، ولم يعلم ان بيعه كان مع وجود المسوغ أو لا [نمی‌دانیم و اضافه کنید که اطمینان به آن نداریم] فالظاهر عدم جريان قاعدة الحمل على الصحة، فلو لم يثبت المسوغ يجوز للبطون اللاحقة الانتزاع من يدي المشتري [می‌توانند از دست مشتری بگیرند. می‌فرماید این مثل کجاست؟] فهو كما لو باع شخصٌ مال غيره مع عدم كونه في يده [مال غیر را می‌فروشد با این‌که در دستش هم نیست، چون اگر در دستش باشد، قاعده ید جاری است] ولم يعلم كونه وكيلا عن ذلك الغير [این قید(علم به وکالت) را هم ندارد] فانه لا يصح ترتيب أثر البيع عليه [هیچ وجهی ندارد که این آقا بیعش نافذ باشد درحالی که ما هم نمی‌دانیم و علم نداریم به وکالت] ودعوى الموقوف عليه أو الناظر وجود المسوغ لا تكفي في الحكم لصحة الشراء [ادعای موقوفٌ علیهم یا ناظر بر وجود مسوغ، در حکم به صحت شراء، کفایت نمی‌کند] ولا يجوز مع عدم العلم به الشراء منهما [اگر علم به مسوغ ندارید، حق ندارید بخرید و این شراء، شرائی درست نیست، چون باید به مالکیت یا حق سلطه آقای بایع، یقین داشته باشد] و دعوى الكفاية من حيث كونهما من ذي اليد الذي قوله مسموع بالنسبة إلى ما في يده [اگر برای صحت بیع، ادعای کفایت کنیم از این حیث که قول ذی الید، مسموع است بنا بر این قول آقای ناظر و موقوفٌ علیهم هم ممسوع است به نسبت ما فی یده؛ یعنی بگوییم الان که می‌فروشد و می‌گوید مسوغ دارم، کفایت بکند] ولذا إذا رأينا شيئاً في يد الدلاّل المدعي للوكالة عن صاحبه في بيعه جاز لنا الشراء منه [برای صحت بیع مثال می‌زنند به معامله با دلال و می‌فرماید وقتی که مالی در دست دلال است و ادعا هم می‌کند، کافی است پس در اینجا هم وقتی ناظر و متولی، شیء موقوفه را در دست دارند، قولشان به سبب یدشان برای معامله، مسموع باشد]مدفوعة [اما دعوای کفایت، دفع می‌شود] بان يد مدعي الوكالة يد مستقلة [ید وکیل ی مستقلّه یا بفرمایید ید مطلقه است] وامارةٌ على السلطنة على التصرف فيه بخلاف يد الموقوف عليه [که ید مطلق نیست بلکه فقط می‌تواند تصرفات را به مقداری که آقای واقف مشخص کرده، انجام دهد.] مع اعترافه بأنّ ما في يده وقفٌ [اگر موقوف علیه گفته بود مالکم، یا می‌گفت که مسوغ بیع داشته و من خریده‌ام و شما علم دارید که این مسوغات وجود داشته است، در این صورت با آن، معامله ملکیت می‌کنید اما ید موقوف علیه در حالی که به وقف بودن اعتراف دارد، مثل ید وکیل نمی‌شود] فانها ليست يداً مستقلة لانها في الحقيقة يد الوقف المفروض عدم جواز بيعه [مسلماً در اینجا با ید وکیل، تفاوت دارد؛ چون حدود سلطنت آقای متولی و ناظر با اقرارش به وقفیت و مقتضای وقفیت، این است که یدش ید مستتقلّ و مطلق نیست به خلاف ید وکیل در باب وکالت] فيدُ الموقوف عليه والناظر انما تنفع في كيفية التصرفات التي هي مقتضى الوقف [هر گونه تصرفی که آقای واقف مشخص کرده باشد، جایز است اما دیگر خرید و فروشش مسلماً جایز نیست و مقتضای وقف، عدم بیع آن است. می‌فرماید همه تصرفاتی که مقتضای وقف است، شاملش می‌شود] لا في مثل البيع الذي هو منافٍ ومبطلٌ له [نه مثل بیع که حقیقت وقف، عدم جواز بیع موقوفه است. اکنون ایشان تنظیر می‌کنند و می‌فرمایند:] فهي نظير يد الودعي [ید متولی و موقوف علیه مثل ید ودعی است] التي لا تنفع إلا في الحفظ لا في البيع [فقط برای حفظ آن است نه بیع آن] فإذا ادعى الوكالة بعد هذا في البيع احتاج إلى الاثبات [در ودیعه ید متصرف، ید ودعی و امانت است که اگر ادعای وکالت کرد، باید وکالت را ثابت کند.] وانّ يد الامانة صارت يد وكالةٍ [و ثابت کند این ید که امانتی بوده، وکالتی شده] وإلا فالاصل بقاؤها علی ما کانت علیه»[3] اصل این است که اگر ودیعه بوده، ودیعه است و اگر وقف بوده، وقف است مگر بر تبدیل دلیل بیاورد. پس در جایی که علم به مسوغ نداشته باشیم، و آقای متولی یا ناظر بخواهد چیزی را بفروشد، بیعش صحیح نیست و بطون لاحقه هم می‌توانند آن را از مشتری انتزاع نمایند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تحریر الوسیله، ج2، ص85.

[2]. تحریر الوسیله، ج2، ص86-85.

[3]. تکملة العروة الوثقی، ج1، ص270؛ ملحق العروة الوثقی، ج1، 536.