حکم صور اخذ جائزه در صورت اینکه عالم به غصبیت باشد یا جاهل به غصبیت باشد از حیث ضمان و همینطور از حیث حکم تکلیفی ظاهر شد.

اگر شخصی اول جاهل به غصبیت بود، اخذ المال من الجائر و کان جاهلاً بانه غصب، بعد از آن که مال در دست و سلطهء او قرار گرفت عالم شد به اینکه غصب است، شیخ (قدس سره) در اینجا مي‌فرماید این صورت هم مثل صورت علمش است، به این معنا که هنگامی که عالم شد اگر قصد رد به صاحب آن را داشته باشد ضمان ندارد، و اگر قصد رد به صاحب ندارد ضمان دارد. بعد هم از بعضی‌ها نقل مي‌کند که قائل شده‌اند به ضمان مطلقا، قبل از آن که حرف شیخ و اشکالی را که مرحوم ایروانی و دیگران به شیخ دارند بررسی کنیم، حق در مسأله را عرض کنم. ما عرض کردیم کسی در صورتی مالی را مي‌گیرد که مي‌داند غصب است ولی به نیت رد الی صاحب اخذ می‌کند، و عالم هم هست که صاحب این مال به این اخذ راضی است در اینجا ضمان ندارد وجهش هم روشن است. اگر مي‌داند که مالک راضی نیست به این اصل، اینجا ضمان دارد و وجهش هم واضح است، اگر شک داشت که آیا مالک راضی است یا راضی نیست، گفتیم در آنجا هم ضمان دارد برای اینکه جناح در اخذش هست و ادلهء ید از آن انصراف ندارد. و اگر عالم بود که ذهن طرف خالی از همهء این مسائل است، مي‌داند که مال، مال غصبی است و اخذ مي‌کند به نیت رد الی الصاحب، و مي‌داند ذهن طرف خالی است نه از رضایت و غافل غافل است، آنجا هم گفتیم ظاهراً ضمان ندارد.

و اما اگر در وقت اخذ جاهل به غصبيت بود، اصلاً نمي‌داند غصب است از باب اصالة الاباحة و جواز در مشکوک، مال را اخذ کرد و بعد در دستش تلف شد، اینجا فقهاء تمسکاً به اطلاق«علي اليد ما اخذت» فرمودند ضمان دارد، ما عرض کردیم ضمان ندارد از باب «رفع مالا يعلمون»[1] و هیچ خلاف امتنانی هم نیست، اینکه نمي‌دانست مال مردم است و اخذ کرد، به حکم اصالة الحل و به حکم جواز ظاهری، در اینجا در دستش تلف شد، نمي‌دانست مال مردم است یا نه، پس اثر مال مردم بودن مرفوع است، «رفع ما لا يعلمون»، یکی از اثر مال مردم بودن، ضمان است بالتلف، که این به وسیلهء حدیث رفع از بین مي‌رود. و اما آن چیزی که از مرحوم نائینی (قدس سره) ظاهر مي‌شود این است که ایشان مي‌فرماید: اصلاً «علي اليد» مال ید قهری و اجباری است بنابراین اصلاً صورت جهل را شامل نمي‌شود، کما تری که نه، «علي اليد» قهر و اجبار در آن نیست، «علي اليد» مي‌گوید «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي»[2]،

پس بر مبنای ما در صورت جهل ضمان ندارد، اگر این شخص جاهل بود که مال الغیر است، گرفت و ضامن نشد، ثم صار عالماً به اینکه مال الغیر است، اگر علم پیدا کرد مال الغیر است باز آن صوری که در علم اول بود در حال استمرارش هم مي‌آید. الان علم پیدا کرد که مال الغیر است ولی مي‌داند که ماندن این مال در دست او برای اینکه رد کند به صاحبش، صاحب به او راضی است. یعلم بأن صاحب المال راض به اینکه این مال در دست آخذ بماند لیرد الی صاحبه، در اینجا قبلاً که به نظر ما از راه جهل ضمان نداشت، الان که عالم شده از باب علم به رضای او هم ضمان ندارد. و اگر عالم است به اینکه او راضی نیست، الان علم بأن المال غصب و یعلم که مالک هم راضی به این معنا نیست، نمي‌خواهد مال در دستش باشد، در اینجا هم به نظر مي‌آید ضمان داشته باشد، برای اینکه، ید غیر ضمانی او صار يداً ضمانیاً، الان یدش بر این مال بقاءً ید عدوان است، برای اینکه صاحب به او راضی نیست، بنابراین باید ضمان داشته باشد. و اگر شک دارد که الان آیا مالک راضی است به اینکه مال در دستش باشد یا راضی نیست به اینکه مال در دستش باشد، در شک در بدو مي‌گفتیم شک دارد که مالک راضی است که مال در دستش باشد لیرده ام لا، آنجا مي‌گفتیم به حکم جناحی که در کار هست، یدش ید ضمان است، حالا اینجا هم همین را بگوییم، بگوییم این قبلاً جاهل بود یدش ضمانی نبود ، لم یکن یده ید مضمونة، الان که عالم به غصبیت شده، شک دارد مالک راضی است در دستش بماند یا راضی نیست در دستش بماند، اینجا هم به حکم اینکه یدش ید جائزه نیست؛ یعنی الان جائز نیست برای او مال نگه دارد. چون مي‌داند این مال صاحب دارد و شک دارد که صاحبش راضی است یا نه، باید ردش کند به سوی صاحبش، الان بقاء این مال در دستش علی نحو استمرار لیس بجائزا، وقتی جائز نیست مي‌شود عدوانی و ظلم و یکون ضامنا. بله، اگر نمي‌تواند به صاحب رد کند، الان که عالم شد تصمیم گرفته رد کند، و شک دارد که آیا مالک راضی هست به این معنا یا راضی نیست، ولی نمي‌تواند رد کند، به هر حال توان رد کردن ندارد، آیا اینجا ضامن است یا نه؟ اگر شک در اول بود گفتیم ضامن است برای اینکه گرفتن جائز نبود، اگر علم، بعد حاصل شد، و شک دارد در اینکه مالک راضی است یا نه، اینجا اگر از اول عالم بود و شک داشت مي‌گفتیم ضامن است، بگویید حالا هم مستمراً ضامن است، لکن فرض این است که اگر فرض را بردیم که توان رد به صاحب را ندارد، مال را اخذ کرد، عن جهل و کان الاخذ له جائزاً، ثم صار عالماً به اینکه مال الغیر است، و مال را در دستش نگه داشته، برای اینکه رد کند به صاحبش. نمي‌داند صاحبش راضی به این بقاء در ید است یا راضی نیست، طبق قاعده، اینجا هم ضامن است، مثل فرض آنجایی که کان عالماً من اول الامر، لکن اگر رد به سوی صاحب برای او امکان ندارد، و مال تلف در دستش شد، آیا اینجا هم ضامن است یا نه؟ به نظر مي‌آید که اینجا ضامن نباشد. برای حدیث رفع اضطرار، رفع ما اضطرّوا الیه و این هم هیچ تقصیری ندارد، اضطرار به سوء اختیار نیست، اخذ المال من الجائر مع الجهل بأنه مال الغیر و کان الاخذ له جائزاً، الان هم که علم انه مال الغیر نوی که به صاحبش رد کند. منتها فرض این است نمي‌تواند رد کند، و شک دارد که آیا صاحب به این بقائش راضی است یا نه، نمي‌تواند رد کند، وقتی نمي‌تواند رد کند«رفع ما اضطروا عليه»[3]، ضمانش با حدیث رفع برداشته مي‌شود، چون در نگه داشتن مضطر است، وقتی مضطر است ضمان هم ندارد، و از اینجا ظاهر مي‌شود که حتی اگر بعد العلم بالغصبیه صار عالماً بان الصاحب لایرضی بالبقاء فی یده لیرده، لکن نمي‌تواند به او رد کند، آنجا هم ضمان ندارد، قضاءً لحدیث رفع اضطرار.

بنابراین در صورتی که مي‌داند که صاحب راضی نیست، یا شک دارد که صاحب راضی است در دستش بماند قاعده ضمان است، مگر اینکه نتواند به مالک برگرداند، در اینجا قاعده عدم ضمان است، این در صورتی که کان جاهلاً ثم صار عالماً.

«نظر شيخ و اشكال مرحوم ايروانى»

مرحوم شیخ بعد از آن که صورت علم را فرموده که اگر به نیت رد باشد ضمان ندارد، اگر بلا نیت رد باشد در معلوم الغصبیه ضمان دارد، مي‌فرماید همان تفصیل در اینجا هم مي‌آید، اول جاهل بوده و بعد صار عالماً، اگر از اول جاهل بوده و بعد صار عالماً همان تفصیل مي‌آید که یک وقت نگه مي‌دارد بنیة الرد، ضامن نیست، یک وقت نگه مي‌دارد لا بنیة الرد، ضامن هست. به نیت رد که شد ید، ید امانی می‌شود، لابنیة رد که شد يد امانی نیست. مرحوم ایروانی به حرف شیخ اشکال دارد. عبارت ایشان این است.

فرموده: «و يحتمل قوياً الضمان»[4]، اول فرموده تفصیل اینجا مي‌آید، که اگر عن جهل گرفت ثم صار عالماً، یکون ضامناً، چه نیت رد داشته باشد چه نیت رد نداشته باشد. ایشان مي‌فرماید «بل هذا هو المتعين و التفصيل باطل، و إن قلنا به في الفرض السابق، [ولو در فرض سابق هم ما این حرف را بزنیم]، كبطلان اطلاق القول بعدم الضمان»، مثل اینکه بگویید اگر اول جاهل بود بعد عالم شد مطلقا ضمان ندارد، آن هم باطل است. تفصیل آن هم باطل است. حق این است که ضمان دارد. البته این بر مبنای این است که در جهل ضمان وجود دارد. «فإن عموم علي اليد يقتضي ضمان كل يد اثبتت علي مال الغير بوجه سائق كان، او بوجه غير سائق، [علی الید این را اقتضا مي‌کند. هر يدي می‌گوید موجب ضمان است]. و قد خرج من هذا العموم يد الامين المالكي او الشرعي، [امین مالکی یا شرعی از آن بیرون رفته، و امین شرعی آن کسی است که شارع اجازه داده در دستش باشد]، و معلوم ان مجرد اذن الشارع باثبات اليد علي مال الغير ليس استيماناً منه علي ذلك المال، [شما نگویید که خوب این وقتی گرفته جاهل بوده، شارع اجازه داده]. و إنما يتحقق الاستيمان باذنه [یعنی باذن الشارع] في اثبات اليد علي المال لاجل لمصلحة المالك و حفظه و ايصاله اليه»، اگر یک جا اجازه داد که نگه بدارد این نگهداری به نفع مالک است این مي‌شود امانت شرعیه، اما اگر یک جا اجازه داد نگاه دارد، ولی نفع مالک در آن ملحوظ نشد آن امانت شرعیه نیست، «و الاذن في المقام ليس علي هذا الوجه، [ اذن در ما نحن فیه بر این وجه دوم نیست]، بل علي وجه التملك لفرض انه جاهل بأن المال مال الغير، فكانت اليد يد ضمان، لا يد امانة، و إن كانت مأذوناً فيها، [صرف اذن ملازمه ای با عدم ضمان ندارد]. این یک مقدمه.

مقدمهء دوم:] ثم الضمان الثابت باليد ليس ثبوته مادام اليد، [ضمانی که از راه ید آمد ثبوتش دائر مدار ید نیست]، بل ثابت و ان ازيلت او انقلبت عنوانها الي عنوان الامانة، [بلکه ثابت است ولو زائل و منقلب بشود عنوانش به عنوان امانت]. كما في المقام. [الان که عالم شد به اینکه مال الغیر است و فرض این است مي‌خواهد به او رد کند]. و ذلك لأن عموم علي اليد مغيّاً بالاداء و حصول المال عند مالكه، [علی الید مي‌گوید: علی الید ما اخذت حتی تؤدی، مغیای به اداء و حصول مال نزد مالکش است]. و ما لم يحصل كان الضمان مستمراً، فلذا لا يزال ضمان الغاصب مستمراً و إن اخذ المال من يده غاصب آخر او اخذه محسن، [مال در دستش را یک غاصب دیگر بگیرد، یا یک محسن بگیرد، ضمان او از بین نمي‌رود]. لأجل الايصال الي مالكه، او ندم الغاصب بنفسه و تاب، [خودبخود پشیمان شد]، و قصد ايصال المال الي مالكه، [ضمان در اینجاها از بین نمي‌رود]. كل ذلك لاقتضاء يده ابتداءً للضمان، [همه‌اش برای این بود که ید ابتداءً ضمان را اقتضا کرد]، المستمرّ حتي تحصل الغایة و هو حصول المال في يد مالكه، و أما اليد الفعلي فليفرض انها يد امانة شرعيه، [آنوقت] فإن غايته ان يد الامين لاتضمن، [ید امین ضمان ندارد]، و قدعرفت ان الضمان فی قطعة الاستمرار ليس مستنداً الي استمرار اليد، بل الي ابتدائها، و ما لا اقتضاء له لا يزاحم ما له الاقتضاء [غیر مقتضی با مقتضی دعوا ندارد]. الا ان يثبت ان يد الامين ايضاً تقتضي عدم الضمان، فيزاحم حينئذ قطعة استمرار اليد قطعة ابتدائها»،

«پاسخ استاد به اشكال مرحوم ايروانى»

لایخفی علیکم که از این «ثم ضمان الثابت باليد»، ایشان برای از بین نرفتن ید ضمانی دو وجه بیان کردند. یکی اینکه فرمودند: آن یدی که ضمان آورده، به هیچ قیمتی ضمانش از بین نمي‌رود، الا بالاداء. وجه دوم، اینکه ید بعدی ولو ید امانی بشود نمي‌تواند ضمان را ببرد. برای اینکه ید امانی نسبت به ضمان لا اقتضاء است، نه اینکه اقتضای ضمان دارد، ید بدوی اقتضای ضمان داشت، ید دوم ید عرضی است که این لا اقتضاء است. لا اقتضاء با اقتضاء جنگی ندارد. بله، اگر این هم مقتضی باشد با هم تزاحم پیدا مي‌کنند، لحسم التزاحم، در این فرمایش بعدی‌شان که مربوط به بحث مبنایی نیست، ایشان دو جور تقریر فرمودند. بحث اولی ایشان مبنایی بود که فرمود اصلاً ید مجهول المالک ضمان دارد. كه آن مبنایی است که ما مي‌گوییم ضمان ندارد.

شبهه‌ای که به فرمایش ایشان هست، این است که حرف اولشان که مي‌فرماید این ید که آمد ضمانش الی الابد ثابت است، ما عرض مي‌کنیم این ید ضمانش دائر مدار عنوانش است، ید اول تا امانی نیست ضمان دارد، به محض اینکه انقلاب پیدا کرد و امانی شد دیگر ضمان ندارد، چطور ایشان مي‌فرماید «علي اليد ما اخذت» چون غایتش اداء است پس تغییر نمي‌کند، ما مي‌گوییم بله، غایتش اداء است. ولی در خود ضمان بالید قصور هست، از اول ضمان بالید محدود است، ضمان بالید ان کان غیرامانیّ، عدم الضمان ان کان اماني خود او از اول محدود است، «علي اليد» یعنی علی الید الغیر الامانی، به حکم تخصیص که ایشان مي‌گوید. علی الید الغیر الامانی. اگر در استمرار صار یداً امانیّاً، انقلاب پیدا شد، احکام دائر مدار عناوین است، اول یدش غیر امانی بود کان ضامناً، ثم صار امانیاً صار غیر ضامن. و اما مثالهایی که ایشان زد، که مي‌فرماید غاصب اگر گرفته است از بین نمي‌رود، این از باب این است که ید غاصب با ندامتش و با پشیمانیش از غیرامانی بودن به امانی بودن مبدل نمي‌شود. «لأن الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار»، این خودش مال مردم را غصب کرده، به محض اینکه غصب کرد، یدش شد ید غیر امانی، این ید غاصب غیر امانی با پشیمانی بعد، امانی نمي‌شود. برای اینکه خود کرده را تدبیر نیست، «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار»، پشیمان هم بشود، اما مال مردم هنوز در دستش است. و بعبارة اخری اول که اخذ کرد کان اخذه محرماً او جائزا؟ محرما. اما در ما نحن فیه اول که اخذ کرد کان اخذه جائزاً، از اول جائز بوده که اخذ کند.

فرمایش دومشان که مي‌فرماید: بله، اگر ید، ید امانی شد مي‌شود لا اقتضا، با ید اول که اقتضا است با هم تزاحمی ندارد، مي‌گوییم این اعتبار از کجاست؟ چه دلیلی بر این اعتبار است، ما از اول مي‌دانیم ید غیر امانی ضمان دارد، ید امانی ضمان ندارد، برای ید امانی شارع ضمان جعل نکرده، با آن که جعل کرده با هم تزاحم دارند، برای ید غیرامانی جعل ضمان کرده ولی، برای ید امانی جعل ضمان نکرده، وقتی جعل ضمان نکرده عدم الجعل به حکم جعل عدم است، به حکم اینکه گفته ضمان ندارد. بنابراین هر دو مثل هم هستند. با هم تزاحم دارند. ضمان و عدم ضمان با هم منافات دارند. چه گفته بشود یکی از آن دو از باب لااقتضا هست و چه دیگری از باب اقتضا، این اعتباری است که دلیلی برای او نیست.

«نظر امام در رابطه با يد امانى»

امام (سلام الله علیه) یک وجه دیگری دارد. مي‌فرماید: این ید امانی بعد، نمي‌تواند ضمان ید قبلی را از بین ببرد، برای اینکه ضمان از ید قبل آمد، ید قبل ضمان را اقتضا کرد، از ناحیهء احسان نیامده، تا بتواند از بینش ببرد، ید از آثار ید قبل ضمان است. محسن بودن و امانی بودن اثر قبلی را از بین نمي‌برد. محسن بودن و امین بودن اثر خودش را مي‌گذارد. وقتی محسن شد اثرش این است که ضمان ندارد. وقتی امین شد اثرش این است که ضمان ندارد. اما اثر قبلی را از بین نمي‌برد و فرض این است که ضمان اینجا مربوط به اثر ید قبلی است، و هو کما تری، که اینها یک اعتباراتی بیشتر و یک سلسله مسائل کنار هم گذاشتن بیشتر نیست، بنابراین، بین ضمان اول بالید الامانی و عدم ضمان بعدی بالید الاحسانی، ما منافات مي‌بینیم. شما مي‌گویید این از اثر آن ید است، پس این ید او را از بین نمي‌برد. هذا مما لا یفهم العرف و لا یساعده.

بقیهء بحث برای فردا ان شاء الله.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - وسائل الشیعة 11: 295، کتاب الجهاد، ابواب جهاد النفس، باب 56، حدیث 1.

[2] - مستدرک الوسائل 14: 8، ابواب کتاب الودیعة، باب 1، حدیث 12.

[3] - وسائل الشیعة 15: 369، کتاب الجهاد، ابواب جهاد النفس، باب 56، حدیث 1.

[4] - کتاب المکاسب 2: 183.