بسم الله الرحمن الرحيم

شيخ قدس سره در آنجایی كه متعاطيين قصد اباحه داشته باشند فرمود: دو اشكال وجود دارد: يك اشكال در اينكه آيا اباحه جميع تصرفات جايز است و آیا مجوز تصرف مباح له در تصرفات موقوفه بر ملك مي‌شود يا نه؟ كه بحث آن گذشت و مخفی نیست كه اشكال اختصاص به معاطات هم ندارد، اصلاً خود آن به طور كلي محل اشكال است ، آيا اباحه جميع تصرفات حتي تصرفات موقوف بر ملک صحیح و نافذ می باشد به طوری که جایز باشد برای مباح له تصرفات موقوف بر ملک اگر چه مالك نيست، يا نه صحيح و نافذ نيست و آن تصرفات غير جايز است. اين اشكال كه اين اختصاص به معاطات هم ندارد در هر جايي كه اباحه جميع تصرفات حتی مجاناً باشد.

« اشکال: اباحه به تصرف جايز است يا نه؟ اباحه تصرف با عوض »

اشكال دوم در صحت اباحه تصرف است، حالا چه اباحه مطلق تصرفات اگر گفتيم جايز است، چه اباحه تصرفات غيرموقوفه. بحث در صحت اباحه است، یعنی آن اباحه اي كه جايز است. آيا مي‌شود بگوييم صحيح و نافذ است يا نه اباحه‌اي كه جايز است و نه از حيث اشكال توقف بر ملك، بلکه از حيث خود اباحه.

به عبارت دیگر يك اشكال از حيث تصرف توقف بر ملك و اباحه بود، اشكال دوم در اين است كه آيا اصلاً اباحه خودش صحيح است يا نه اباحه به عوض صحيح است يا نه؟ كه در اين اشكال دوم ديگر اباحه بلاعوض راه ندارد. بحث اين است اباحه با عوض صحيح است یا نه؟ خواه قائل شویم به اينكه اباحه جميع تصرفات جايز است، يا گفتيم اباحه تصرفات غيرموقوفه جايز است. حالا اشكال از ناحيه عوض است كه اباحه با عوض درست است يا نه؟

و در اينجا دو صورت متصور است يكي اباحه به عوض ملكيت و يكي اباحه در مقابل ملكيت. يك وقت مي‌گويد: «ابحت لك كتابي بدرهم،» اباحه در مقابل عوض مالي، ملك. يك وقت مي‌گويد: «ابحت لك كتابي يا ابحئا لك داري، اباحه در مقابل اباحه، اشكال در هر دو صورت هست. اباحه در مقابل ملك، يا اباحه در مقابل اباحه، لكن شيخ صورت اول را متعرّض شده است، بعد در مورد صورت دوم فرموده که حکم آن از همان صورت اول ظاهر است.

« اباحه به عوض ملک صحيح و نافذ است »

و كيف كان حق اين است كه اباحه به عوض ملك صحیح و نافذ است، به دلیل عمومات (أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ‌)[1] و «المؤمنون عند شروطهم،»[2] بلکه عموم (تجارة عن تراض). و گفته نشود كه در اباحه به ملك كه يك طرف اباحه است تجارتي نيست، مثلاً اين مباح كرده براي او، يعني مباح له چيزي برايش مباح شده، تجارتي به دستش نيامده، براي اينكه جواب داده مي‌شود خود همين كه بتواند شخص مالي را براي خودش مباح كند اين تجارت است. در تجارت قيد نشده كه حتماً بايد ملكيت باشد، تجارت يعني يك نحوه اكتساب، يك نحوه انتفاع، يك نحوه استفاده. کسی كه مبيح است، استفاده اش اين است ملكي بدست می آورد. مي‌گويد: «ابحت المال بدرهم،» يك درهم بدست می آورد. مباح له هم اباحه مال را بدست می آورد. نمي‌توانست در خانه مردم بنشيند و استفاده كند، حالا مي‌تواند در خانه مردم بنشيند.

در صدق تجارت ملكيت لازم نيست، در صدق تجارت انتفاع و استفاده لازم است و در اباحه مال به ملک اين تجارت هست. و اگر آن را قبول نکنی و بگویی كه ما در تجارت ملكيت مي‌خواهيم، تجارت جايي است كه طرفين چيزي ملكشان بشود، و الا يكي ملكش بشود و ديگري مباح باشد، نخير بر آن تجارت صدق نمي‌كند. «إن أبيت عن ذلك فنقول كما مرّ أن الظاهر عدم الخصوصية للتجارة عن تراض، بل المعيار كون المعاملة و كون أكل المال عن حقّ. (لاَ تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ‌)[3]، أي إلا ان يكون الأكل أكلاً عن حق.» تجارة عن تراض به فهم عرفي موضوعیت ندارد مخصوصاً كه در مقابل باطل آمده، بلكه معيار حق و باطل است. اموال را با باطل نخوريد و با حق بخوريد. وقتي عقلاء اباحه به ملك را قبول دارند و اين را حق مي‌دانند که آيه شريفه شاملش مي‌شود.

« دلايل صحت اباحه به ملک »

پس دليل بر صحت اباحه به ملك عموم مثل (‌أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ‌) و «المؤمنون عند شروطهم،» می‌باشد بلكه اطلاق (‌إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ‌) يا به صدق خود تجارت است و، اگر گفتي تجارت صادق نيست، مي‌گوييم با القاء خصوصيت به مناسبت حكم و موضوع، به فهم عرفي، به مقابله با حق، مراد این است که مگر اينكه از راه حق باشد. اين هم يك راه حقي است.

« عموم صحت صلح دليل بر صحت چنين معامله‌ای می‌باشد »

و از اينها گذشته اگر شما اين اطلاقات و عمومات را هم قبول نكرديد و گفتید اين عمومات ناظر به آن اموری است كه در زمان نزول و صدور اين آيات و روايات معهود بوده، یعنی اينها ناظر به معاملات معهوده متعارفه بوده است، مثل بیع و تجارت و جعاله مي‌گوييم دليل بر صحتش عموم «الصلح جائز بين المسلمين،» صلح بين مسلمين جایز است.

گفته نشود كه ما در باب صلح قصد صلح و سازش را، معتبر مي‌دانيم و در بحث ما قصد صلح و سازش نيست، بلكه قصد اباحه مال است در مقابل ملك. اين گفته نشود، براي اينكه مي‌گوييم از روايات استفاده مي‌شود كه صلح اعم است از قصد صلح. در صلح قصد صلح معتبر نيست، بلكه مطلق ئدافي بر يك قرارداد و عقد در صلح کافی است. توجه مي‌فرماييد؟ گفته نشود عمومات صلح اينجا را هم مي‌گيرد؛ چون در باب صلح قصد صلح معتبر است و اينجا قصد صلح وجود ندارد.

گفته نشود لأنه يقال حسب روايات در باب صلح قصد صلح نمي‌خواهيم، در باب صلح آنچه كه مي‌خواهيم رضايت طرفين به عقد است‌، اگر گفته شود صيغه‌اش را مي‌خواند و فرقش چه مي‌شود؟ غرض اين است كه رضايت طرفين به عقد باشد. اين روايات در دو جا آمده، يك دسته از روايات در كتاب الصلح آمده، كه در كتاب الصلح دارد كه يك مردي با مرد ديگري با هم ديگر اختلاف دارند، مي‌گويد براي تو آنچه كه نزد تو است، و براي من آنچه كه نزد من است، همين مقدار گفته شده كفايت مي‌كند، در حالي كه هيچ قصد صلحي در آنجا وجود ندارد.

و آن روايت صحيحه محمد بن مسلم است، حدیث 1 باب 5 احكام الصلح، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال في رجلين كان لكلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه، و لايدري كلّ واحدٍ منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ واحد منهما لصاحبه لك ما عندك، و لي ما عندي، فقال «لا بأس بذلك اذا تراضيا و طابت انفسهما.»[4] همين قدر كه راضی شوند همراه طیب نفس کافی می‌باشد. ما دائر مدار كلمه صلح نيستيم، ما از روايات مي‌فهميم كه در باب صلح و در باب حليت به صلح همان تراضي كافي است، اينها نمي‌دانستند، نمي‌دانستند جاي مصالحه است، آنوقت قال «كلّ واحد منهما لصاحبه لك ما عندك،» آن جنس مال تو، و آن ديگري هم كه هست مال من. نگفته مصالحه مي‌كنيم، سازش مي‌كنيم، مي‌گويم « ابحت هذا الكتاب بدرهم»، «ابحت كتابي بدرهمك»، اين کافي مي‌باشد حضرت فرمود: «لا بأس بذلك اذا تراضيا و تابت انفسهما،» محض تراضي و طيب نفس مصحح مي‌باشد.

بعضي از روايات هم در وسائل در «باب ان المرأة إذا خافت من بعلها نشوزاً أو إعراضاً جاز لها أن تصالحه بترك حقها من قسم و مهرو نفقة أو بشيء من مالها و جاز له القبول،»[5] بعضي از رواياتي كه دلالت مي‌كند، باز ما در مصالحه قصد صلح نمي‌خواهيم و صرف تراضي كفايت مي‌كند كه در اين باب آمده. باب يازده از ابواب قسم و نشوز.

اين صحيحه حلبي حدیث1 باب 11 از ابواب قسم و نشوز، عن أبي عبدالله عليه السلام، قال: سألته عن قول الله عز و جلّ : «و إن إمرأة خافت من بعلها نشوزاً أو إعراضاًً» [از جواب بر مي‌آيد كه از تفسير اين آيه سؤال كرده.] فقال «هي المرأة تكون عند الرجل فيكرهُها، [خوشش نمي‌آيد از اين زن،] فيقول لها: إني أريد أن اُطلّقك، فتقول له لا تفعل إني أكره أن تشمت بي، [مرا به شماتت دشمن گرفتار نكن،] و لكن أنظر في ليلتي فأصنع بها ما شئت، [آن شبي كه نوبت من است هر كاري مي‌خواهي بكن،.] و ما كان سوي ذلك من شيء فهو لك و دعني على حالتي، [اصلاً من را كاري نداشته باش، همين قدر سايه ات بالاي سرم باشد، همین که بگويند آن زن شوهر دارد همين كفايت مي‌كند.]

فهو قوله تعالي: (‌فَلاَ جُنَاْحَ عَلَيْهِمَا أَن يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا)[6] و هذا هو الصلح،»[7] هيچ قصد صلحي نيست مي‌گويد من كاري به تو ندارم، تو هم كاري به من نداشته باش. اين يك روايت.

روايت بعدي كه باز بر اين معنا دلالت دارد روايت زيد شحّام است، حدیث 4 همين باب، عن أبي عبدالله عليه السلام، قال: «النشوز يكون من الرجل و المرأة جميعاً، فأما الذي من الرجل فهو ما قال الله عز و جل في كتابه: (‌وَ إِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِن بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلاَ جُنَاْحَ عَلَيْهِمَا أَن يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا وَالصُّلْحُ خَيْرٌ)[8]، و هو ان تكون المرأة عند الرجل لا تعجبه، [خوشش نمي‌آيد،] فيريد طلاقها، فتقول أمسكني و لا تطلّقني و اَدَعُ لك ما علي ظهرك، [آنچه كه به عهده‌ات هست، من واگذار مي‌كنم،] و أحل لك يومي‌و ليلتي فقد طاب له ذلك،»[9] اگر اینطور گفت برايش درست است وقتي او قبول كرد. اينجا هم مي‌بينيد تعبير صلح است و قصد صلح در آن معتبر نيست، بعض روايات ديگر هم در اين باب آمده غير اين دو روايت كه ظهورشان به قدر ظهور اين دو روايت نيست.

پس اگر گفتید آن عمومات شامل نمي‌شود تمسك مي‌كنيم به عموم «الصلح جائز بين المسلمين.» گفتي من استدلال به آن را قبول ندارم، و در صلح قصد صلح مي‌خواهيم و اگر قصد صلح نباشد صلح نيست، می گوییم از تمسك به «الناس مسلطون على أموالهم،»[10] مانعی نیست مردم بر اموالشان مسلطند، مي‌خواهد مالش را برای وی مباح كند در مقابل يك درهم، «الناس مسلطون على اموالهم،» اشکال نشود «الناس مسلطون» را مشرّع نمی دانستید به عبارت دیگر گفتید الناس مشرع نيست، بل تحت تشریع است نه فوق تشریع، چطور حالا می‌گویند كه مي‌خواهد چنين عقدي را درستش كند. مي‌گوييم اين جا هم در سایه و تحت تشريع است، نه فوق تشریع اما معنايش اين است: آنچه را كه از طرف شارع دليلي بر جوازش نرسيده باشد و عقلاء هم آن را قبول نداشته باشند، « الناس مسلطون» مجوّز آن نيست، « الناس مسلطون» نمي‌تواند نكاح با اجاره را درست كند، مثلاً زن بگويد اجير مي‌شوم. نمي‌تواند نكاح با اجاره را درست كند. نمي‌تواند اجاره را درست كند در جايي كه عين از بين مي‌رود. سكه را اجاره بدهد در حالي كه سكه از بين مي‌رود. چون دليلي بر جواز نكاح اجاره ای از شرع و از عقلاء نداریم، عقلاء نكاح را غير اجاره مي‌دانند، اجاره را هم غير نكاح مي‌دانند. در باب اجاره هم بايد عين باقي باشد. مثلاً بگويد «الناس مسلطون على أموالهم» مي‌خواهم سكه ام را اجاره بدهم، «الناس مسلطون على أموالهم،» بله، ظل تشريع است و مشرّع نيست.

اما اگر مواردي را شارع و عقلاء تجويز كرده‌اند نمي‌شود جلوي مالك را گرفت، «الناس مسلطون» مي‌گويد هر يك از اين موارد را آزاد است انجام بدهد، و عقلاء اجاره دارند، بيع و صلح دارند. اين شخص مي‌خواهد صلح كند، شما نمي‌توانيد بگوييد نبايد صلح كني، بايد اجاره بدهي موارد جائزه را «الناس مسلّطون» مي‌گويد اختيارش دست مالك است، چه جائز شرعيه، چه جائز عقلائيه.

گفته نشود بعد از آن كه جواز هم شرعي است، و هم جواز عقلائي است، «الناس مسلطون» چكاره است؟ جواب اين است: «الناس مسلّطون» آمده بگويد كه مالك و صاحب مال در انواع اين تصرفات آزاد است، و شما نمي‌تواني يك قانون بگذاری که در آن تصرف را نكن، اين تصرف را انجام بده، به فروش اجاره نده و يا نفروش و اجاره بده. اينها موارد را مي‌خواهد تجويز كند.

روایت مذکور مي‌گويد هر تصرفي كه شرعاً يا عقلائاً مشروعيت داشته باشد برای او جايز است. آيا عقلاء اين را، جايز مي‌دانند كتابم را مباح مي‌كنم يك درهم بگيرم، كتاب مال من است، او تصرف مي‌كند يك درهم هم گير من مي‌آيد، مي‌گويم عقلاء قبول دارند يا نه؟ يك قرارداد است. مي‌گويم قرارداد بيمه چه قراردادي است؟ قرارداد است. عقلاء بعد از آن كه قبول كردند، «الناس مسلّطون» سراغش مي‌آيد. «الناس مسلطون على اموالهم» مي‌گويد هر چه را كه عقلاء يا شرع اجازه داده مالك هر كدامهايش را مي‌تواند انتخاب كند. عقلاء اجازه دادند.

الناس مسلطون نمي‌تواند شئي‌اي را كه دليل بر جوازش شرعاً و يا عقلائاً نداريم تجويز كند. آنچه را كه دليل بر جوازش شرعاً و عقلائاً نداريم، آنچه را كه شرعاً مشروع نيست، عقلائاً هم مشروع نيست، ـ چه برسد كه عدمش مشروع است ـ ، الناس مسلطون كاري از دستش نمي‌آيد، چون اين در تحت قانون است، در ظل الشرع است، نه فوق الشرع، مشرّع نيست، اما مواردي را كه شارع تجويز كرده، صلح، بيع، اجاره، عاريه، وديعه، يا مواردي را كه عقلاء تجويز كرده اند مثل اباحه به ملك را شامل می‌شود.

«الناس مسلّطون» مجوز انواع تصرفاتي است كه مشروعةً بالشرع یا بالعقلاء می باشند، او بالعقلاء مشروعة بالعقلاء، من مي‌گويم آنجا كه مشروع بالعقلاء است، كبراي كليش كه اشکال ندارد. مشروعة بالعقلاء، اگرچه بالعقلاء از باب بناء، هر چه که شرعا یا با بنای عقلاء مشروع باشد، كلّ ما كانت مشروعة الناس «مسلّطون» شاملش مي‌شود نگوييد خوب چه فايده دارد؟ اگر دليل جوازش شرع است يا بناء عقلاء «الناس مسلّطون» چه فايده اي دارد؟ و چه اثري دارد؟ جواب اين است: «الناس مسلّطون» مي‌خواهد بگويد بر همه اين افراد مسلط است، نمي‌شود جلوی شخص را گرفت، بگوييم تو اموالت را فقط حق داري بفروشي، حق نداري اجاره بدهي، و كيفيت استدلال اينجا اين است كه عقلاء بر صحت اين معامله بنا دارند ، بنابراين با «الناس مسلطون علي اموالهم» درست مي‌شود.

« عدم نهی شارع دليلی ديگر »

با همه اين وجوهي كه ما ذكر كرديم از بعضي نقل شده كه اين معامله صحيح نيست، يعني اباحه تصرفات به ملك صحيح نيست؛ براي اينكه عمومات منصرَف به متعارف است، يعني معهود متعارف. در صلح هم قصد صلح مي‌خواهيم و به تقرير شارع نسبت به اين بناء عقلاء شك داريم. شك داريم شارع اين بنا را امضاء كرده يا نه؟ پس با بناء عقلاء هم نمي‌شود تمسك كرد، بنابراين با «الناس مسلّطون» هم تمسّك جائز نيست.

جواب از عرض هاي ما روشن شد كه ما دائر مدار عقود متعارفه نيستيم. ما تابع اطلاق و عموميم. اما اينكه مي‌گوييد تقرير شرعي نيامده، سؤال مي‌كنيم مراد شما اين است كه در باب معاملاتي كه به مرئي و منظر شارع است حتماً بايد شارع آن ها را تقرير كند؟ يا عدم ردع كافي است، آيا مراد شما اين است؟ مي‌گوئيد من شك دارم شارع امضاء كرده يا نه؟ و امضاء چون ثابت نيست پس مشروع نيست.

يا مراد شما اين است كه من شك در تقرير اين معامله دارم براي اينكه رائج و دائر نبوده، سؤال اين است اين كه مي‌گوييد در تقرير اين معامله اباحه به ملك شك دارم، مي‌پرسيم آيا مراد شما اين است كه تقرير در باب معاملات لازم است كه شارع امضاء كند؟ يا عدم ردع کافی می باشد. اگر مراد شما اين است كه اين يكي چون متعارف و معهود نبوده مي‌گويم در تقريرش شك دارم. يعني عدم ردعي هم در او وجود ندارد، چون مي‌گوييم هيچ كدام از اين دو وجه نمي‌تواند اين معامله را باطل كند.

اما وجه اول: حق اين است كه ما در باب معاملات براي صحتش در آنچه به مرئي و منظر شارع می‌باشد عدم ردعش کافی می باشد عقلاء در باب احتجاج و كشف قانون آن را كافي مي‌دانند. يك قانون گزار اگر در باب عقود و معاملات چيزي نگفت و اين عقود و معاملات هم در زمان آن قانون گزار رائج بود، همين را كافي براي صحت مي‌دانند. عدم الردع كافي است، و ديگر لازم نيست امضاء كند، و اما نسبت به اينكه اگر يك موردي به مرئي و منظر شارع نبوده، آنجا را هم باز ما مي‌گوييم همين اندازه كه شارع ردعي نكرده كافي است، بمرئي و منظر نبوده، ولي دليلي هم بر بطلانش نيست. كافي است؛ چرا؟ مي‌گوييم مقتضاي اطلاق حالي صحتش مي‌باشد يعني شارع كه در مقام بيان قوانين بوده، بيع غرري را مانع شده است. نكاح بدون صيغه را حسب اجماع مانع شده بيع به دو ثمن، بیع به یکی از دو ثمن را حسب آنچه گفته اند مانع شده بيع غير بالغ را مانع شده، يك سري از بيوع را با قواعد مانع شده است مثلاً با نهي از غرر، با نهي از ضرر، و آن قواعد كليه شامل اين مورد نشده. همين قدر كه قاعده كليه‌اي را شارع نياورده كه شامل مثل مورد ما بشود، اين اطلاق حالي دليل بر اين است كه شارع آن را قبول دارد و نزد عقلاء حجت می‌باشد، شارع چون دستش در قواعد كلي كه باز بوده، يك سلسله قواعد كلي آورده، اگر قواعد كلي شامل يك مورد جديدي شد، شما مي‌گويي طبق اين قاعده باطل می‌باشد.

اما اگر اين قواعد كليه شامل نشد، اطلاق حالي يعني عدم ذكر شارع براي صحت كفايت مي‌كند و عقلاء آن را در باب معاملات حجت عقلائي مي‌دانند.

پس چه بگوييد آنچه كه به مرئي و منظرش است تقرير مي‌خواهيم، و مي‌گوييم نه در آنجا تقرير نمي‌خواهيم و عدم ردع كافي است. چه اشكالتان در مثل مورد باشد از اينكه معاملاتي كه به مرئي و منظر هم نبوده، تا شما بگوييد عدم ردع دليل بر رضايت است، مي‌گوييم آن‌ها هم صحيح است چرا؟ از باب اطلاق حالي. يعني شارع مي‌توانسته با يك قواعد كليه اي جلوي آن را بگيرد. حالا كه قواعد كليه اي نياورده تا مانع آن شود عقلاء اين را حجت مي‌دانند و بر عهده قانون گزار مي‌گذارند كه به نظر تو صحيح است. والا خوب بود با قاعده كليه جلوي آن را بگيري.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- مائدة (5): 1.

[2]- وسائل الشيعة 21: 276، كتاب النكاح، ابواب احكام المتعة، باب 20، حديث 4.

[3]- نساء (4): 29.

[4]- وسائل الشيعة 18: 445، كتاب التجارة، ابواب احكام الصلح، باب 5، حديث 1.

[5]- وسائل الشيعة 21: 349، كتاب النكاح، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، باب 11.

[6]- نساء (4): 128.

[7]- وسائل الشيعة 21: 349 و 350، كتاب النكاح، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، باب 11، حديث 1.

[8]- نساء (4): 128.

[9]- وسائل الشيعة 21: 350 و 351، كتاب النكاح، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، باب 11، حديث 4.

[10]- بحارالانوار 2: 272، حديث 7.