بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در عكس قاعده بود، يعني «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده». لكن ما عرض كرديم ما اصل قاعده را هم قبول نداشتيم يعني دليل نداشتيم كه ضمان باليد خودش موضوعيت داشته باشد. بحيث كه اگر يدي بر مالي قرار گرفت و اين يد غاصبانه نبود، محض تلف بدون افراط و تفريط دليلي بر ضمانش نبود، يعني ضمان يد گفتيم دليل ندارد، و علي اليد هم مناقشه سندي داشت و هم مناقشه دلالي ودر مقبوض به بيع فاسد كه چهار فرض تصوير شده بود، در همه چهار فرضش گفتيم ضمان نيست مگر اينكه يكيشان عالم باشد كه اگر عالم باشد مي شود يدش عدواني و ضمان دارد.

خوب وقتي اصل قاعده را ما قبول نداشتيم يعني «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» درست نبود، عكس آن واضح است كه مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده عكس آن مي شود به طريق اولي. لكن استدلال شده براي عدم ضمان در عكس به اينكه ضمان در صحيح يا از باب اقدام بوده كه طرف اقدام كرده بر اين جهت و يا از باب حكم شارع به ضمان.

ضمان در باب عقود تضمينيه يا از باب قاعده اقدام بوده يعني طرف اقدام كرده بر ضمان يا از قاعده حكم شارع به ضمان. و در عقدي كه صحيحش ضمان ندارد هيچكدام از اين دو وجه راه ندارد. اما اقدام فرض اين است كه صحيحش ضمان نداشته يعني اقدام به ضمان درش نبوده، و اما حكم شارع فرض اين است كه فاسد و بي اثر است، وقتي فاسد است و بي اثر است بنابراين وجهي براي ضمانش نيست، شارع او را كالعدم قرار داده.

پس براي عدم ضمان در عكس قاعده به يك وجه، و آن اينكه ضمان يا از باب قاعده اقدام است، يا از باب حكم شارع است، و در اينجا هيچكدامهايش نيست، اما قاعده اقدام نيست، كما هو المفروض، فرض اين است صحيحش ضمان ندارد، يعني وارد معامله نشده ضماناً، بلكه وارد شده به نحو مجان، و يا حكم شارع كه آن هم فرض اين است معامله فاسد است پس بنابراين شارع درباره او حكمي ندارد. به اين وجه استدلال شده و از شيخ هم نقل شده كه فرموده است وقتي صحيحش ضمان ندارد، بالاولوية فاسدش هم ضمان ندارد.

و بعد شيخ (قدس سره) يك موارد نقضي را بيان كرده بعد از اين عكس قاعده يكي دو سه مورد را ذكر كرده و از آن جواب داده كه چون عكس براي ما اصل قاعده‌اش تمام نبود، يعني ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده تمام نبود، بنابراين اين نقضها از اصل نادرست است، احتياجي نداريم ما بياييم جواب بدهيم، بگوييم چرا لايضمن بصحيحه و يضمن بفاسده. ما اصلش را قبول نداشتيم.

پس امر بعد از آني كه اصل را ما قبول نداشتيم، در اين مواردي كه شيخ ذكر كرده بعد از اين حرف شيخ طوسي و بعد از اين مسأله اقدام و حكم شارع، مهم نيست كه ما وارد بحثش بشويم مطالعه كنيد شيخ بحث را فرموده. منتها در اينجا دو تا تنبيه را من اينجا عرض مي‌كنم:

« تنبيه أول: احتمال فاسد سه‌گانه در قاعده »

تنبيه اول اين است كه گفته شد اگر ما قبول كرديم كه مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده، سه مورد براي اين قاعده متصور است، فاسد سه مورد تصور دارد: يكي فساد از باب شرائط عقد، فرض كنيد عربيت معتبر است، اين عقد به فارسي خوانده شده، فساد از راه عقد سه جور متصور است: يك شرائط صيغه را مراعات نكردند، مثل عربيت، مثل تنجيز، مثل ماضويت، و اينجور امور. اين يك نحوه فساد.

راه دوم فساد اين است كه از راه متعلق عقد، عقد فاسد است، فساد عقد از راه متعلق است، يعني مال مال الغير بوده، اختيارش را نداشته است، مستحق براي غير بوده و ملكيت امرش را هم نداشته است. اين هم يك نحوه فساد.

يك نحوه فساد از راه شرايط متعاقدين است، عقد فاسد است از باب اينكه عاقد ديوانه است يا عاقد صغير است، يا عاقد سفيه است، فساد عقد از راه شرائط متعاقدين. پس فساد عقد سه راه برايش متصور است. نسبت به اول و دوم يعني فساد عقد از ناحيه شرائط صيغه يا از ناحيه شرائط متعلَّق، خوب مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده، براي اينكه مي گوييم اين ضمان يا از باب اقدام است، فرض اين است اقدامي وجود ندارد، يا ضمان از باب حكم شارع است كه فرض اين است شارع معامله را كالعدم دانسته، و اما قسم سوم ضمان دارد، قسم سوم يعني جايي كه فساد از ناحيه متعاقدين بوده اين ضمان دارد، براي اينكه شما بگوييد نه اين هم ضمان ندارد، مي‌گوييم اين اقدامش كلااقدام است اينجا كه اقدام نكرده اند بر ضمان اين اقدامش بي اثر است. شما آنجا مي‌گفتيد اقدام كرده بر مجانيت، اقدام كرده بر تسلط مجاني، مي گفتيد در هبه يا در عاريه اقدم علي المجانية، صحيحش ضمان ندارد، فاسدش هم ضمان ندارد، ولي در مثل صغير و در مثل مجنون اين اقدامش بر مجانيت بي اثر است، وقتي اقدامش بر مجانيت بي اثر است قاعده اين است كه ضمان داشته باشد.

پس سه مورد متصوَّر است، دو موردش از موارد عكس است، يك موردش از موارد عكس نيست. لكن ظاهراً خروج اين مورد خروج تخصصي است نه خروج تخصيصي، چرا؟ نه اينكه دليل آمده تخصيص زده، نخير، قرينه حاليه است و خروج خروج تخصصي است، چرا؟ براي اينكه عكس را كه گفتند لايضمن بصحيحه گفته اند چون اقدام بر مجانيت كرده، تسليط بر مجانيت كرده، صحيحش كه ضمان ندارد، فاسدش هم ضمان ندارد. خوب اين هبه بهش داده، عاريه بهش داده، يعني تسليط مجاني، اقدام بر مجانيت، تعليل به اين است كه ضمان ندارد لأن التسليط و الاقدام علي المجانية، تسليط بر مجانيت، استيمان بوده، يا تسليط يا استيمان، اين تعبيرهايي كه شده، دليلهايي كه براي عكس آورده شده، اين استيمان و اين تسليط كه علت عدم ضمان است، در مورد سوم راه ندارد. والعلة تُخصّص كما انها تُعمم، بنابراين با توجه به علتي كه در كنار قاعده آمده قاعده شامل مورد سوم نمي شود. اين يك تنبيه.

پس سه مورد از فساد دو موردش را عكس قاعده مي‌گيرد، اما يك موردش را عكس قاعده نمي گيرد و نگرفتنش هم از باب تخصيص و دليل خارجي نيست، بلكه از باب تخصّص و شبه تخصّص است چرا؟ چون علتي كه آوردند علت مانع از شمول است و علت اختصاص مي‌دهد معلول را به غير مورد سوم. اين يك تنبيه.

« تنبيه دوم : احتمالات سه‌گانه در دليل قاعده »

تنبيه دومي كه در اينجا بايد عرض كنم اين است كه اگر قاعده ما يضمن بصحيحه و يضمن بفاسده و عكسش يك وقت شما مي گوييد اين قاعده و عكس خودش مورد يك دليل خاص است يا مي گوييد مورد اجماع است، يا مي گوييد مستنقض از ادله است، سه احتمال در باب قاعده و عكس بيشتر نيست: يا بگوييم قاعده و عكسش خودش دليل خاص دارد دليل لفظي خاص دارد، اين متن روايت است، متن حديث است، مايضمن بصحيحه يضمن ب... متن دليل لفظي است، يك وقت مي گوييد نه دليل لفظي ندارد، اجماع دليلش است، يك وقت هم مي آييد مي گوييد كه نه، نه اجماع، نه دليل لفظي، بلكه اين قاعده مستنقَض از قواعد ديگر است. خوب هر يك از اين احتمالها نسبت به موارد شك فرق مي كند. اگر شما گفتيد خود اين قاعده و عكس مورد دليل است، بنابراين در موارد شك بايد به اطلاق قاعده تمسك بشود، مورد دليل است، متن حديث است، دليل لفظي است، اگر گفتيد نه، دليلش اجماع است، باز در اجماع دو صورت و دو احتمال است. يكي اينكه مي گوييد اجماع بر خود همين قاعده است، اين مي شود باز مثل دليل لفظي. يك وقت مي گوييد نه اجماع در موارد بوده و جمع شده، يا اجماع عملي بوده، يا اجماع در موارد، هي موارد گفته شده، بعد گفته‌اند اجماع بر كليش است.

يا اجماع در موارد بوده موارد جمع شده معقد اجماع قرار گرفته، يا عمل نسبت به موارد بوده. خوب اگر بنا شد شما گفتيد اجماع بر خود اين قاعده بوده كه مي شود مثل دليل لفظي. اما اگر گفتيد اجماع بر موارد بوده، يا اجماع بر عمل نسبت به موارد بوده، اجماع مي شود دليل لُبّي. بايد اقتصار بر قدر متيقن بشود. موارد شك را بايد رجوع كنيم به قواعد ديگر، قواعد كه در هر موردي هر چي اقتضا مي‌كند.

و اما اگر احتمال سوم را گفتيم، گفتيم نه اين قاعده مستنقض از موارد است، اين هم حكمش روشن است، اگر هر كجا شك كرديم داخل در اين قاعده هست يا نه، بايد برويم سراغ آن قواعد ببينيم داخل در آن قواعد هست يا داخل در آن قواعد نيست، اگر داخل در آن قواعد بود فبها، داخل در آن قواعد نبود مي رود سراغ قواعد بالاتر. پس اگر دليل لفظي دليل قاعده و عكس باشد، موارد شك يرجع إلي قاعده و عكس، براي اينكه اطلاق دارد، يرجع إلي اطلاقه، بل محكم اطلاق آنها. اگر دليلش اجماع باشد، اجماع هم بر خود اين قاعده بوده باز مي شود مثل دليل لفظي، معقد اجماع اطلاق دارد، شما نمي توانيد ديگه بگوييد دليل لبّي است، اما اگر اجماع از فتواي به موارد جمع شده يا از عمل اصحاب در موارد جمع شده و به صورت يك كلي ذكر شده، اين مي شود دليل لبي، به قاعده نمي شود تمسك كرد، بايد رفت سراغ قواعد ديگر.

اگر نه، گفتيد دليل بر اين اجماع اصلاً دليل ندارد، اصلاً قاعده و عكس قاعده خودش مستنقض از موارد است، از قواعد است، يك قاعده اي است از چند تا قاعده درش آوردند، بنابراين در موارد شك بايد برويم سراغ آن قواعد، ببينيم آن قواعد كه مدرك مستنقض منه اين قاعده بوده شاملش مي‌شود يا شاملش نمي شود. اگر ديديم آن قواعد شامل مي شود فبها، شامل نمي‌شود مي رويم سراغ قواعد بالاتر.

پس در هر يك از اين احتمالها نتيجه نسبت به موارد شك فرق مي‌كند، و من المعلوم كه احتمال مقطوع البطلان، براي اينكه دليل لفظي بر ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، كما اينكه اجماع هم نبوده، به هيچ نحوي دليل اجماع نيست. ظاهر اين است كه اين قاعده را از قاعده اقدام و از قاعده يد و از قاعده اصل و عكس درآوردند، اين اصل و عكس مستنقض از قاعده اقدام و قاعده يد و قاعده تسليط مجاني است، اين از آنجاها در آورده شده، بنابراين در موارد شك بايد سراغ آن موارد برويم.

« ضمان در مقبوض به بيع فاسد »

اين تمام كلام در اثر اول مقبوض به بيع فاسد، گفته شده كه مقبوض به بيع فاسد ضمان دارد. اين بحث اولش. باز يك نكته را عرض كنم. بعضي ها خواسته اند بگويند كه نه، اصلاً اين قاعده و عكس قاعده مال صورت اول است، يعني فساد از ناحيه شرايط عقد. فساد از ناحيه شرايط متعلّق را، يعني شرائط متعلّق مثل ملكيت و ولايت امر آن را شامل نمي‌شود، قسم سوم را هم شامل نمي‌شود، ولي اين تمام نيست، نه، قاعده اطلاق دارد، بله، در مقبوض به بيع فاسد، ذكرش كرده اند؛ نه فقط در باب شرايط عقد تنها. ظاهر مقبوض به بيع فاسد ضمان مي آورد يانه، مقبوض به عقد فاسد ضمان مي آورد يا نه، ظاهر اين است كه صورت اول و صورت دوم هر دو را شامل مي شود، بله صورت سوم را عرض كرديم به حكم علت شامل نمي‌شود.

نگوييد كلمه عقد دارد «مقبوض به عقد فاسد» پس شرائط عقد را مي خواهد بگويد، براي اينكه اينجور احتمالي كما تري.

هذا تمام الكلام در ضمان به مقبوض به بيع فاسد و قد تلخّص مما ذكرنا اينكه قاعده يد در مقبوض به بيع فاسد راه ندارد. ضمان بالتف و به قاعده يد مخصوص كجاست؟ غصب، آنجايي كه غصب باشد، يد عدواني باشد. و الا يد غيرعدواني من بيچاره چه گناهي كردم كه ضامن باشم، من نمي‌دانستم اين معامله صحيح است يا باطل است، فروشنده هم نمي‌دانست اين معامله صحيح است يا باطل است. جنسي را از فروشنده خريدم آوردم منزلم، بعد اين جنس با تلف سماوي تلف شد، پول من هم پهلوي آقاي بايع با تلف سماوي تلف شد، شما حالا مي گويي توي خريدار ضامن مثل و قيمت هستي، فروشنده هم ضامن مثل و قيمت است، با اينكه من هيچ تقصيري ندارم، ضمان عقلائيت ندارد. چرا من ضامن باشم با اينكه اين تلف به من هيچ ارتباطي ندارد، عقلاء در اينجا قائل به ضمان نيستند، تلف هم به من نسبتي ندارد، من در خانه ام گذاشته بودم، زلزله آمد از بين برد، بله يك وقت افراط و تفريط كردم اتلاف كردم، آن يك بحث ديگري است.

اثر دوم براي مقبوض به بيع فاسد، وجوب الرّد فوراً غداً ان شاء الله.

(وصلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرین)