بحث در تلف عين مضمونه بود و گفته شد در تلف عين مضمونه اگر مثلي باشد ضمان به مثل است، اگر تفاوت قيمتي با زمان قبلش پيدا نکرده باشد. و اگر قيمي باشد معروف اين بود که بايد قيمتش را بپردازد. و بحث شده بود که قيمت يوم الاداء يا يوم الضمان يا اعلي القيم، لکن ما عرض کردیم در باب قيمي اختيار در انتخاب قيمت يا مثل، به دست مضمون له است، مضمون له، اگر گفت نصف جنسم را مي‌خواهم بايد به او بدهد. مثل با فرض تمکن بايد به او بدهد، و الا باید قيمت را بدهد، و در قيمت هم گفتيم که اگر اين جنس را براي تجارت گرفته بوده بايد اعلي القيم را بدهد و اگر براي تجارت نبوده آنجا باید قيمت يوم الاداء را بپردازد.

« يأس ضامن در پرداخت عين مضمونه به مضمونه له »

کلام واقع مي‌شود در تعذر وصول عين مضمونه الي مضمون له و اينکه ضامن مأيوس باشد از اينکه عين مضمونه را به مضمون له بدهد.

خلاصه کلام در جايي است که عين باقي است، اما دسترسي مضمون له به عين وجود ندارد، نمي‌شود عين را به او داد. در اينجا شيخ (قدس سره) مي‌فرمايد ضامن است به عين ضمان در باب تلف، يعني در مثلش مثلي و در قيمتش قيمي و از اين بدل و ما يضمن، تعبير مي‌شود به بدل حيلوله، يعني بين مالک و مضمون له و بين عين، وقتي حيلوله‌اي واقع شد، اين ضامن است و از آن ما به الضمان به بدل حيلوله هم تعليل مي‌شود.

« صور متصوره در بدل حيلوله »

در اينجا براي حيلوله صوري متصور است‌، يک صورت اين است که ضامن، مأيوس است از رد عين، عين آن طور در اختيار نيست که بتواند به صورت یقبن وصول به صاحب آن بکند. مثل اينکه يک انگشتر کوچکي بوده، افتاده در دريا، اينجا علم است، قطع است به اينکه وصول به صاحب ممکن نيست، يا گاهي اطمينان هست، گمان قوي هست، اينجا علم به يأس بود، گاهي اطمينان هست به اينکه ديگر پيدا نمي‌شود. اين يک صورت که يا يأس از وصول هست، علم به يأس هست، يا این که گمان به يأس و عدم رجاء وصول به سوي صاحب است.

صورت دوم اين است که احتمال وصول الي الصاحب وجود دارد، محتمل است که اين عين به صاحب آن برگردد، يا خودش برگردد، يا بشود آن را برگرداند، اطمينان به عدم وصول و يأس نيست، احتمال دارد به سوي صاحبش برگردد.

صورت سوم اين است که رجاء هست که به سوي صاحبش برگردد. مثلاً کبوتري بوده، از لانه خودش پرش داده، ولي متعارفاً اين کبوترها به سوي صاحبشان برمی‌گردند، رجاء به رجوع هست.

در اينجا هر سه صورت، بايد مورد بحث قرار بگيرد، اما آن که قدر متيقن از اجماع و قدر متيقن از ادله است که ضمان دارد، مثل ضمان بالتلف، جايي است که اطمينان يا علم به يأس از وصول الي صاحب باشد. انگشتري است افتاده در دريا، يا پرنده‌اي است از قفس پريده، رفته، اطمينان هست به اينکه او ديگر بر نمي‌گردد، يا عبدي است فرار کرده و ديگر اثري از آثارش نيست، آنجايي که علم و يا اطمينان به عدم وصول هست، يأس از وصول به سوي صاحب هست، اينجا قدر متيقن ضمان ضامن است به بدل حيلوله، مثل باب تلف العين، حکمش حکم تلف العين است در ضمان به مثل و در ضمان به قيمت و بقيه امور. اينجا قدر متيقن است که مثل تلف العين است و احکام آن را دارد از ضمان به مثل يا قيمت و غيرآن.

« روايات داله بر ضمان ضامن به بدل حيلوله »

در اين صورت براي ضمان، با قطع نظر از اينکه اجماعي است، بلکه گفته شده در ضمانش خلافي بين علماي اسلام نيست، به وجوهي استدلال شده يا مي‌شود استدلال کرد. يکي از آن وجوه که عمده است، روايات خاصه است، روايات خاصه‌اي که وارد شده در سرقت عين مضمونه، يا در گم شدن عين مضمونه، که دلالت مي‌کند بر بدل حيلوله، اين روايات هم زياد است، رواياتي که ضمان را با سرقت و يا غير سرقت از انواع حيلوله، مثل گم شدن يا فاسد کردن دلالت مي‌کند‌، اين روايات زياد است، حالا چه به منطوق دلالت کند و چه به مفهوم، رواياتي که بر ضمان دلالت مي‌کند، بالسرقة او بالفقد و امثال اينها زياد است، حالا يا مفهوماً يا منطوقاً.

يکي از آنها روايت يک باب پنج احکام الوديعة. موثقه اسحاق بن عمار است: از ابي محمد (عليه الصلاة و السلام) امام حسن عسکري. محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيي عن محمد بن الحسن، [نسخه کافي عن محمد بن الحسين هم نقل شده،] قال: کتبت الي ابي محمد (عليه السلام) رجلٌ دفع الي رجل وديعةً [و أمره ان يضعها في منزله، و لم يأمره،] فوضعها في منزل جاره، فضاعت، ضايع شد، نه [ضايع شد، يعني تلف شد، ضياع غير از تلف است، ضياع همان گم شدن يا معيوب شدن است، ضاعت، ظاهراً يعني گم شد.] هل يجب عليه اذا خالف امره و اخرجها عن ملکه؟ [وقتي گم شده يا ديگر نمي‌شود از آن استفاده کرد، آيا واجب است؟] فوقّع (عليه السلام) «هو ضامن لها إن شاء الله.»[1] به محض اينکه گم شد، ضامن است. اين روايت به سند کليني تمام نيست، چون محمد بن الحسن، که در آخر روايت است يا محمد بن الحسين، اين توثيق نشده، ولي به سند صدوق که از علي بن محبوب همين مکاتبه را نقل کرده، تمام است. وسائل اينجوري دارد: محمد بن علي بن الحسين باسناده عن محمد بن علي بن محبوب، قال کتب رجل الي الفقيه ما آن رجل را که نمي‌شناسيم، جوابش اين است که ظاهر نقل وسائل اين است: کتب رجل و ذکر مثله، مثل همين حديث را نقل کرده، يعني آنجا دارد، فوقّع عليه السلام، معلوم مي‌شود ابن محبوب توقيع را ديده، براي اينکه ابن محبوب مي‌گويد کتب رجلٌ الي ابي محمد، رجل دفع فوقّع، چون ظاهر نقل وسائل که مي‌گويد مثل همين را نقل کرده، اين است که کلمه وقّع آنجا آمده. بنابراين، حديث صحيح است و اشکالي در سندش نيست.

دوم موثقه موثقه مسعدة بن زياد عن جعفر بن محمد (عليه السلام)، قال: سمعته يقول: «لا غرم علي مستعير عارية اذا هلكت او سرقت او ضاعت، اذا كان المستعير مأموناً،»[2] اگر مستعير مأمون باشد، از نظر اثبات راست مي‌گويد که تلف شده، ضمان ندارد، مفهومش اين است که اگر مأمون نباشد، ضمان دارد.

روایت ديگر موثقه سکوني، عن ابي عبداللهu «قال كان اميرالمؤمنين‌u، يضمن الصباغ [رنگرز] و القصار [لباس شوي] و الصائغ [يعني آن کسي که قلگر به قول امروزی‌ها، مس يا طلا يا نقره را آرايشش مي‌دهد] احتياطاً علي امتعة الناس. و كان لا يضمّن من الغرق و الحرق والشيء الغالب‌»[3] اينجا يضمن الصباغ و القصار، اينها را تضمين مي‌کرد، ولو بعد بگويد اين تلف شده.]

يا روايت ابي بصير، سألته عن قصار دُفعَت اليه ثوباً فزعم أنه سرق من بين متاعه، قال: «فعليه أن يقيم البيّنة انه سرق من بين متاعه، و ليس عليه شيء، فإن سرق متاعه كله، فليس عليه شيء‌‌».[4]

باز صحيحه حلبي، عن ابي عبدالله‌u «في الغسال و الصباغ ما سرق منهما من شيء فلم يخرج منه علي امر بين أنه قد سرق كقليل له او كثير، فإن فعل فليس عليه شيء، و إن لم يقم البينة و زعم أنه قد ذهب الذي ادعي عليه، فقد ضمنه إن لم يكن له بينة علي قوله‌».[5] اينها رواياتي است که در کتاب الاجارة، در کتاب العارية و در کتاب الوديعة است که مرحوم سيد (قدس سره) در حاشيه‌اش بر مکاسب راجع به سرقت و ضياع می‌فرماید روايات در این ابواب زياد داريم. اين چند تايش را من نقل کردم، و منها غير ذلک که در باب اجاره و عاريه و وديعه آمده، و نسبت به سرقت و ضياعش روايات زياد است.

روايات عين مسروقه را مي‌گويد ضمان دارد، يا عين گمشده را مي‌گويد ضمان دارد که همان ضمانش به بدل حيلوله است.

وجه دومي که براي ضمان به آن استدلال مي‌شود‌، اينکه اصلاً در اين صورت‌‌ عرفاً قدر متيقن تلف نسبت به مورد متيقن صدق می کند، يعني آنجايي که اطمينان داريم که ديگر پيدا نمي‌شود، انگشتر را انداخته در دريا، يا افراط و تفريط کرده، افتاده در دريا، ديگر پيدا نمي‌شود، اين اصلاً عرفاً صدق تلف مي‌کند، اگر هم عرفاً صدق تلف نکند، با القاء خصوصيت عرفيه از تلف حقيقي به اين تلف حکمي، حکم ثابت مي‌شود. وقتی روايات می‌گوید در تلف حقيقي ضمان دارد، يا مي‌گوييم اينجايي که يأس از وصول است، اين هم عرفاً تلف حقيقي است ، اگر هم گفتيد نه، مي‌گوييم با القاء خصوصيت ضماني که در تلف حقيقي بوده، اينجا هم راه پيدا مي‌کند.

وجه سوم براي ضمان، قاعده لاضرر است؛ براي اينکه اگر مالکي عينش از دستش رفت، انگشترش افتاد در دريا، کبوترش پريد رفت، بگوييم ضامن ضمان ندارد، چون تلف که نشده، عين هنوز موجود است، اين يلزم ضرر بر مالک را.

وجه چهارمي که مي‌شود به آن استدلال کرد، قاعده علي اليد ما اخذت است،«‌علي اليد ما اخذت حتي تؤدي»[6] دلالت بر ضمان مي‌کند، مي‌گويد اين جنسي را که در دستش بوده، ضامن است، تا اينکه ادا کند، ادائش به اين است که بدل حيلوله را بپردازد، فرقي نمي‌کند، سرقت بشود، يا گم بشود يا تلف بشود، اطلاق علي اليد ما اخذت شاملش مي شود.

وجه پنجم: «الناس مسلطون علي اموالهم،»[7] کما اينکه الناس مسلطون علي اموالهم، در تلف، ضمان به مثل يا به قيمت را درست مي‌کرد، اينجا هم همينجور است، مال اين آدم را برداشته افراط و تفريط کرده، اين شخص بر مالش ضامن است. حالا دو جور مي‌شود استدلال کرد، يکي اينکه گفته بشود عين مال به عهده او است، پس همچنان که مالک در عين خارجي سلطه دارد، بر عين در ذمه هم سلطه دارد، بنا‌بر اينکه‌ الناس مسلطون علي اموالهم يا بگوييم خود مال به عهده است، چون علي اليد گفت مال به عهده است، يا بگوييم الناس مسلطون علي اموالهم، يعني علي مالية مالهم، مردم بر مالشان مسلطند، تمام العله‌اش ماليتش است، چون ماليت دارد، مسلطند، نه اينکه خود خارجيش خصوصيت و موضوعيت دارد. بگوييم الناس مسلطون علي اموالهم از حيث ماليت مسلطند، تمام مناط ماليت است، وقتي تمام مناط ماليت است، الآن ماليت اين چيزي که در دريا افتاده، در دست مالک نيست، اين مسلط بر ماليت آن است، چون مسلط است، مي‌گويد باید مثل يا قيمتش را بپردازد.

وجه ششم، جمع بين الحقين است. بگوييم از يک طرف مالک مالش از دستش رفته،‌ از يک طرف ضامن، چون مال در دريا افتاده است، هم مالش از دستش رفته، جمع بين اين دو، مثل يا قيمت را بپردازد.

اگر به ضامن بگوييم عين را بپرداز که فرض اين است، قدرت ندارد. به مالک بگوييم، آن هم فرض اين است که ضرر است براي او، حکم به ناحق است براي او، حقش از بين رفته، بگوييم جمع بين الحقين اقتضا مي‌کند که اين ضامن مثل يا قيمت را در بدل حيلوله بپردازد.

وجه هفتمي را که ايشان فرمودند این که بگوييم اصل ضمان، چون با بناء عقلاء است، عقلاء ضمان دارند، شارع هم اصل ضمان را قبول کرده، ولو در يک مواردي، کلي ضمان را شارع قبول کرده، لذا در باب حيلوله هم عقلاء قائل به ضمانند، بناء عقلاء هم بر ضمان است در موردي که دسترسي به مال نيست و يأس از وصول مال الي مالک است. اينها وجوهي است که به آن استدلال شده است.

« اشکال مرحوم ايروانی مبنی بر عدم تماميت مورد هفتم »

مرحوم ايرواني در اينجا اشکال کرده اين مورد تمام است، ولي در بقيه موارد، يعني آنجايي که شک داريم که وصول مي‌شود يا خیر ، یعنی يأس از وصول نداريم، احتمال وصول در آن هست، چه برسد به جايي که رجاء به وصول داريم. ايشان در اين موارد مي‌فرمايد اگر اجماعي بر ضمان باشد، فهو الدليل، و الا دليلي بر ضمان در موارد شک، چه برسد به مورد رجاء، به وصول نداريم، مگر اينکه بگوييد در مسأله اجماع است.

براي اينکه اما روايات: آنها منصرَف است به جايي که يأس از وصول است و اما علي اليد ما اخذت، ايشان مي‌فرمايد ما قبول نداريم که عين به عهده آمده باشد، علي اليد ما اخذت عين را به عهده نياورده، الناس مسلطون هم نمي‌تواند اين معنا را درست کند، کما اينکه در باب ضمان عين هم گفتيم. اما لاضرر، جبرانش به اين نيست که بگوييم مثل يا قيمت را بدهد. جبران لاضرر به اين است که بگوييم اجرت او را و منافع او را تأمين کند، اين ضامن، ضامن اجرت اين عين و منافع اين عين است تا وقتي که نشود پيدايش کرد، آنجايي که يأس نيست، احتمال وصول هست، در اينجا بگوييم ضامن، ضامن اجرت و منافع است ، بنابراين، ضرر مضمون له جبران شد.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- وسائل الشیعه 19: 82، کتاب الودیعه، ابواب احکام‌الودیعه، باب5، حدیث1.

[2] - وسائل الشیعه19: 95، کتاب العاریه، ابواب احکام العاریه، باب1،حدیث10.

[3] - وسائل الشیعه19: 142و143 کتاب الاجارة، ابواب احکام الاجارة، باب 29، حدیث 6.

[4] - وسائل الشیعه19: 142، کتاب الاجارة، ابواب احکام الاجارة، باب 29، حدیث 5.

[5] - وسائل الشیعه19: 141 ، کتاب الاجارة، ابواب احکام الاجارة، باب 29، حدیث2و 3.

[6] - مستدرک الوسائل 14: 8 ، کتاب الودیعه، ابواب احکام الودیعه، باب 1، حدیث2.

[7] - بحارالانوار2: 272، حدیث 7.