بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در اشکالي بود که سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) به مرحوم شيخ (قدس سره) داشتند و آن اين است که شيخ فرمودند: لولا الاجماع و ادله‌ی غرامت که دلالت بر ملکيت در بدل حيلوله دارد، ملکيت مورد خدشه قرار مي‌گيرد و لقلنا بالاباحة. ما عرض کرديم که سيدنا الاستاذ فرموده‌اند اين ادله غرامت دلالت بر ملکيت ندارد؛ چون يا دلالت بايد دلالت بالمطابقه باشد، يا دلالت التزاميه.

اما دلالت بالمطابقة «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي»‌[1] «يا الناس مسلطون علي اموالهم»[2] «يا لاضرر،»[3] اينها بيش از اين اقتضا نمي‌کند که جبران کند خسارتي را که به مالک رسيده است. الناس مسلطون، مي‌گويد مالک مسلط بر مالش است، يعني بايد آن ضرر و آن خسارتي که از ناحيه مالش رسيده است، آن سلطه‌اي که در مالش از دستش رفته است، دوباره به او برگردد و اين با اباحه تصرف درست مي‌شود.

و همچنین است لاضرر، لاضرر مي‌گويد اين که مالک صبر کند از بين متعذر الوصول بلا عوض، اين ضرر است، ضررش به اين جبران مي‌شود که ما مال را به او بدهيم و بگوييم براي تو تصرفات مباح است. «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي» عرف از این جبران مي‌فهمد. بنابراين، اينها دلالت مطابقه ندارد.

اما دلالت التزاميه از دو راه مي‌شود ادعا کرد: يکي ملازمه بين جواز تصرف مالک به جميع انحاء تصرفات در مال مبذول و بدل حيلوله و سلب جواز تصرف ضامن بجميع تصرفات از آن بدل حيلوله، بگوييم لازمه جواز جميع تصرفات براي ضامن در بدل حيلوله و سلب جواز جميع تصرفات از ضامن، اين ملازمه عقلائيه با ملکيت دارد ، عقلاء در يک چنين جايي اعتبار ملکيت مي‌کنند. پس بنابراين، اباحه مطلقه مستلزم اين است که بگوييم اين مال مبذول ملک مالک است.

از اين ملازمه جواب داده شده که کبراي کلي درست است، جواز جميع تصرفات براي ضامن در بدل حيلوله و عدم جواز شيء من التصرفات براي ضامن در بدل حيلوله، مستلزم ملکيت است، عندالعقلاء ملازمه با ملکيت دارد لکن به شرط اينکه همه تصرفات جايزه يا مسلوبه، در همه به طور اطمینان ازمنه باشد، اما اگر اين جواز و سلب در بعض ازمنه باشد، اينجا عقلاء برای آن ملازمه با ملکيت نمي‌بينند. يا اينکه احتمال بدهيم که دوام نداشته باشد، آنجا هم باز عقلاء جواز ملکيت نمي‌بينند و در بدل حيلوله اينجوري است. در بدل حيلوله آنجايي که در حکم تلف است، باز هم اين احتمال هست که يک روزي اين تصرفات براي ضامن جايز بشود و براي مالک غير جايز بشود. يعني بدل حيلوله از دريا بيايد بالا، انگشتر برمکي باشد از تو دريا بيايد بالا، يا آن عبدي که فرار کرده، پشيمان بشود و برگردد، در تلفش روشن است که احتمال برگشت مي‌دهد، در بقيه مواردش هم که محدود است، آنجايي که رجاء زوال داريم، اميد زوال داريم، پرنده‌اي است که عادتاً بر مي‌گردد، اين جواز تصرف محدود است به ده روز، به بيست روزي که او بر مي‌گردد، پس اينجاها دليل بر ملکيت نيست. بنابراين، اصل حرف درست است که جواز جميع تصرفات براي مالک، سلب جميع تصرفات براي ضامن، از آن بدل حيلوله، اين ملازمه دارد با ملکيت و عقلاء اعتبار ملکيت مي‌کنند، چون‌ اعتبارات عقلائي دائر مدار اثر است و الا اگر اثري نباشد، اعتبار نمي‌کنند. بنابراين، نمي‌شود بگوييم اين عين که تمام تصرفاتش از براي ضامن جوازش سلب شده است، هيچ حق تصرف ندارد، قبلاً داشت حالا هيچ ندارد، مالک هم همه حق تصرفات را دارد، بگوييم در عين حال، ملک آقاي ضامن است. اين اثر ندارد، ملکيت ضامن بي اثر مي‌شود. مثل ازدواج کرده زهره و کره مريخ که اينها ازدواجشان اعتبار عقلائي ندارد. جالب اينکه من تقريرات امام (سلام الله عليه) را به قلم بعضي از فضلاء و متقين درسش داشتم، امروز ديدم آنجا هم تشبيه به ازدواج دو تا منار با همديگر را امام در عبارتش آورده است، پس اينکه بگوييم ضامن مالک است، چون اثر ندارد، ملکيتش يکون لغوا و ملکيت ندارد. اين يک راه ملازمه که درست نيست. کبراي کلی آن درست است، در ما نحن فيه به درد نمي‌خورد.

راه ملازمه دوم دلالت التزاميه است از باب روايات و قواعدي که در باب بيع و وطئ و عتق داريم. ملازمه به استعانت ما ورد در باب بيع و عتق و ملک. براي اينکه در باب بيع داريم «لا بيع الا في ملك،»[4] در باب عتق هم داریم «لا عتق الا في ملك،»[5] در باب وطئ هم لا وطئ الا في ملک (او ما ملكت ايمانكم،)‌[6] ملکيت مي‌خواهد. وقتي ملکيت بخواهد، اگر گفتيد همه تصرفات براي مالک جايز است، منها اين تصرفات، لازمه‌اش اين است که اگر بخواهد جايز باشد، به ضميمه آن روايات و با شهادت و کمک آن روايات، لازمه‌اش ملکيت مالک است. پس مي‌گوييم مالک، مالک مي‌شود؛ براي اينکه اباحه جميع تصرفات، منها یعتق و بيع و وطئ است، و آنها حتماً بايد در ملک باشد، پس اباحه و جواز براي مالک بالملازمة دلالت بر ملکيت می کند. وقتي گفتید عتق بر مالک جايز است، براي مالک وطئ بدل حيلوله جايز است ، براي مالک بيع بدل حيلوله جايز است، اين بالملازمة دلالت بر ملکيت دارد، دلالت بالملازمة، از اين جهت هم ناتمام است، چون لا بيع الا في ملک، يکي يکي این ملک‌ها، ملک الامر است. اما لا بيع الا في ملک، مي‌گوييم لا بيع الا في ملک، يعني في ملک الامر. نه لا بيع، الا في ملک، يعني ملک العين. ما در باب بيع، ملک العين نمي‌خواهيم، لذا بيع موقوفه درست است با اينکه موقوفه ملک کسي نيست، مخصوصاً موقوفات عامه و همينجور موقوفات خاصه. بيع حاکم يا کسي که اموال ذکوي در دستش است، درست است، با اينکه اموال ذکوي مالکي ندارد، بيع مال يتيم و صغير درست است، با اينکه بايع مالک نيست. بيع الوکيل درست است، با اينکه وکيل مالک است. پس لا بيع الا في ملک، قطعاً مراد ملک الامر است، يعني اختيار داشته باشد و اجازه داشته باشد، شاهدش هم اينکه بيع در اينجور موارد بضرورة من الفقه، صحيح است، بضرورة من الفقه و عند العقلاء، بل بضرورة من عمومات کتاب و سنت صحیح است، در حالي که ملک العين نيست و ملک الامر هست، يعني صاحب اختيار.

وقتي ملک الامر بخواهيم، مي‌گوييم اباحه بيع براي مالک ملازمه ندارد، مالک العين باشد. همينقدر که غرامت جواز بيع براي او آورد، يکون کافياً، منتها مال غير را مي‌فروشد، ثمنش را بر مي‌دارد باز در ثمنش تصرفات جايز است.

اين مال صاحب را با اجازه‌اي که دارد مي‌فروشد‌، اين اباحه يا از باب اينکه غارم خودش بالملازمة اجازه مي‌دهد است؛ يعني اجازه تصرف. يا اصلاً حکم شرعي غرامت اجازه تصرف است. پس او دارد مال بايع را مي‌فروشد، و در پولش تصرف مي‌کند.

در باب بيع اینجور است، آنجا حل است. در باب وطئ هم ملکية العين نمي‌خواهيم، اگر يک مالک امه‌اي، امه‌اي را براي غير تحليل کند، برای مالک سه راه براي جواز وطئ امه است، يک: ملک اليمين، دو: نکاح، سه: تحليل. باب تحليل است. وقتي تحليل مالک مي‌تواند مجوّز وطئ باشد، مي‌گوييم تحليل از باب غرامت هم مجوز تصرف است. وقتي اين امه را بجای بدل حیلوله به عنوان غرامت داده، مي‌گوييم اين اباحه و جواز يا از طرف غارم است، غارم دارد انشاء جواز مي‌کند، يا مي‌گوييم اين اباحه اباحةٌٌ شرعية، شارع اباحه کرده است. بنابراين، ملک لازم ندارد. لا عتق الا في ملک هم ملک العين نمي‌خواهد و لذا تحليل مجوزش است، اباحه مجوزش است، چه اباحه، اباحه مالکيه باشد، چه اباحه در باب غرامت باشد، در هر دو صورت مثل هم هستند.

لا عتق الا في ملک، هم همين است، لا عتق الا في ملک، يعني مال مردم را آزاد نکن، از کيسه خليفه نبخش، لا عتق الا في ملک نمي‌خواهد بگويد مملوک تو باشد، فلذا اگر کسي کفاره کسي را تبرعاً انجام داد، عتق تبرعي در باب کفاره عن الغير کفايت مي‌کند، با اينکه آنجا غير مالک نيست. پس ملکيت اينجا هم به معناي ملک العين نيست. مي‌گوييم همين مقدار که براي مالک جايز است عتق کند، عبد ضامن را عتق مي‌کند کفارة لنفسه. فرض اين است هنوز به ملکيت او باقي است، بنا بر ملکيت است. عبد ضامن را مالک عتق مي‌کند، کفارة لنفسه، يقع کفاره و گيري ندارد، بنده آزاد مي‌شود، اين هم کفاره‌اش داده شده است. مثل باب تبرع.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - مستدرک الوسائل 14: 8 ، کتاب الودیعة، ابواب احکام الودیعة، باب1، حدیث 12.

[2] - بحار الانوار2: 272، حديث7.

[3] - وسائل الشیعة 26: 14، کتاب الفرائض و المواریث ، ابواب موانع الارث ، باب1، حدیث 10.

[4] - عوالی اللآلی 2: 247.

[5] - عوالی اللآلی 3: 421.

[6] - نساء 4: 3.