بسم الله الرحمن الرحيم

يک بحث در بدل حيلوله گذشت و آن اين بود که عين مالک به بقای ملکش باقي است و کلام در اين است که آيا بدل، ملک مالک قرار مي‌گيرد، يا اباحه تصرف؟ و تقويت شد که بيش از اباحه تصرف براي مالک نيست در آنجايي که بدل بدل حيلوله است و عين معظم منافعش و بلکه کل منافعش از دست رفته. مثل اينکه عيني در دريا افتاد و يا کبوتري پريد و يا عبدي آبق شد. اين فرع تمام شد که گفتيم بدل را مالک مالک نمي‌شود. کما اينکه عين هم به ملک ضامن منتقل نمي‌شود، بلکه براي او اباحه تصرف هست.

بعد از آن که گفتيم که اين بدل بر مالک مباح است. تبعاً لسيدنا الاستاذ، در اينجا اگر اين عين داراي منافع و نمائاتي است، متصله يا منفصله، اين نمائات از آن ضامن است، براي اينکه ملکش است، يک گوسفندي را به عنوان بدل حيلوله به او داد، گوسفند گوشت اضافه‌اي پيدا کرد، نمائات چه متصل و چه منفصل، ملک ضامن است، براي اينکه عين را که مالک است، آن نمائات را هم مالک است.

کما اينکه اگر منافعي دارد، اين منافع محاسبه مي‌شود بين آن منافع و منافع عيني که ضامن بين آن حائل شده است، عيني که در دريا افتاده، اين منافع اگر بيش از عین است، باز آن زيادتر بر مي‌گردد به ضامن. اگر راست به راست هم است، به ضامن بر نمي‌گردد. این بنابر قول به اباحه. اما بنا بر قول به ملکيت بدل از براي مالک، اينجا اين بحث‌ها پيش نمي‌آيد، بدل ملک مالک شده، منافع و نمائات هم همه ملک مالک است.

و لک أن تقول، اقوال در مثل آنجايي که منافع دارد، اما حيلوله واقع شده، مثل خاتم در دريا افتاده، سه احتمال، بلکه سه قول در مسأله هست: يکي اينکه: بگوييم اين بدل براي مالک فقط جواز تصرف دارد، همه تصرفات براي او جايز است، ولي عين به ملک او باقي است. يک قول اينکه: اصلاً اين بدل ملک مالک شده، عين هم ملک ضامن شده، بگوييم قضاءً للغرامة، غرامت اين را اقتضا مي‌کند، غرامت شبه معاوضه است‌، و جمع بين عوض و معوضي لازم نمی آید. بگوييم بدل ملکٌ للمالک، عين هم ملک از براي ضامن.

احتمال سوم یا قول سوم اين است که: بدل ملک مالک يا اباحه تصرف براي مالک، ولي اين عين هنوز به ملک او باقي است. بنابراين، ضامن بدل را داده، اما در مقابل چيزي ندارد.

اگر ملکيتي هم قائل شديم و گفتيم مالک مالک البدل است، ضامن مالک العين است، اين ملکيت لايخفي که ملکيت متزلزله و معلّق است به عدم عود عين. اگر عين برگشت، بدل بر مي‌گردد به ملک ضامن، عين بر مي‌گردد به ملک مالک. اينها احتمالاتي است که هم از عبارت شيخ برمي‌آيد، هم در عبارات اصحاب هست و چيزي هم در مسأله از نصّ خاص نداريم، جز مائيم و رواياتي که دلالت کرده بر ضمان عين مسروقه يا مغصوبه، گفته اگر يک عيني دزديده شد يا يک عيني ضايع شد، کسی که عين دستش بود ضامن است. شما ضمانت را در اينجا به هر سه معناي عرفي بگيريد، يک وقت مي‌گوييد ضمانت در بدل حيلوله اقتضا مي‌کند که بدل ملک مالک بشود، عين ملک ضامن بشود، يک وقت مي‌گوييد اقتضا مي‌کند که بدل براي مالک جواز تصرف داشته باشد، ولي عين به ملکيت مالک باقي باشد، يا مي‌گوييد بدل ملک مالک بشود، ولي در عين حال، بدل هم به ملکيتش باقي است که اينجا جمع بين شبهه عوض و معوّض پيش مي‌آيد. معيار اين است که از ضمان در بدل حيلوله چه بفهميم، روايت خاصه‌اي ندارد، دارد اذا ضاعت العين، آن غاصب ضامن است، او سرقت اين کسی که در دستش بوده ضامن است، تا ضمان را چجور معنا کنيم. اين تمام کلام در اينجا.

« عدم مالکيت مالک غرامت را در صورت از بين رفتن بعضی از منافع »

بحث بعدي که در اينجا آمده، فرع ديگر اين است که اگر بعضی از منافع فوت شد و بعضی فوت نشد، ـ که اعتبار ماليت در آن معقول است ـ عقلاء مال مي‌دانند مثل بهيمه‌اي را که براي سواري است و ظهرش يرکب، موطوئه قرار گرفت، اينجا گفته‌اند واطي پولش را به صاحب مي‌دهد، اذا وطئ شخص بهيمة الغير الذي ظهرها يرکب، مثل الاغ، مثل قاطر که غرض خوردن نيست، غرض استفاده رکوبي است. و اين عين را مي‌برد در خارج و مي‌فروشد و پولش مي‌شود براي واطي. اين حيوان موطوئه‌اي که ظهرش يرکب، همه منافعش که از بين نرفته، چون قابل اين است که ببرند شهر ديگر بفروشند، در اينجا مقتضاي غرامت و ضمان چیست؟ شيخ مي‌فرمايد مقتضاي قاعده اين است که آقاي مالک، مالک اين غرامت و بدل نشود. براي اينکه همه منافعش از بين نرفته، بعض منافع از بين رفته، اگر بخواهيم ضمان درست کنيم، معنا ندارد بگوييم مالکU مالک همه بدل مي‌شود، مالکيت بدل معنا ندارد.

« فرع »

پس فرع ديگر اين است: «لو لم يفت الا بعض ما ليس به قوام الملكية، [اولي ماليت است، چون ملکيت تابع ارزش است. بعد هم شيخ ماليت تعبير مي‌کند.] فالتدارك لايقتضي ملكه، [ملک مالک آن بدل را، نه سلطنت مطلقه را بر بدل. لا يقتضي ملک مالک] و لا السلطنتة المطلقة علي البدل. [چون هنوز بعضی از منافع وجود دارد و قاعده در اينجا اين است که آن مقدار از منافعي که از دست رفته، همان مقدار را جبران کند، آن مقدار از منافعش که پايين آمده، آن را به صاحب بدهد. اما اينجور نيست که بگوييم، اگر بدل را به او داد، بدل را مالک مي‌شود.] ولو فرض حكم الشارع بوجوب غرامة قيمته حينئذ، [اگر شارع تعبير غرامت کرد، فرمود غرامتش را بدهيد،] لم يبعد انكشاف ذلك عن انتقال العين إلي الغارم، [اگر گفت غرامت بدهيد، بعيد نيست که بگوييم ظهور در این دارد که بدل منتقل به غارم و ضامن می شود براي اينکه زيادي دارد پول مي‌دهد. نصف منافعش از بين رفته، حالا مي‌گويند قيمت کل را بده به مالک، اگر بخواهيم ظلم نشود و جبران خسارت هم شده باشد، به اين است که بگوييم عين منتقل مي‌شود به ملک غارم، اينجا بعيد نيست، اگر شارع حکم کرد به غرامت به قيمت، گفت کل قيمتش را به او بده، «لم يبعد انكشاف ذلك عن انتقال العين الي الغارم،» ؛ چون غرامت بيش از آن منافعي است که از بين رفته، بعضی منافع از بين رفته، شارع گفته کل پول عين را بده، اين معلوم است، اگر بخواهيم ظلم نباشد و اگر بخواهيم اضافه بر خسارت و ضمان بر غارم تحميل نشود، بايد بگوييم معناي اينکه قيمت را بده به او، يعني عين منتقل شده به غارم تا زياده و ظلم و اضافه بر خسارت لازم نيايد و براي همين جهت است:] ولذا استظهر غير واحد أن الغارم لقيمة الحيوان الذي وطأه يملكه [آن حيوان را، گفته‌اند مالک آن حيوان مي‌شود.] لأنه و إن وجب بالوطئ نفيه عن البلد و بيعه في بلد آخر. [عبارت دارد يغرم، و بعد مي برد جاي ديگر مي‌فروشد،] لكن هذا لايعدّ فواتاً لما به قوام المالية، [اين شمرده نمي‌شود فوات براي چيزي که با او قوام ماليت است، چون فرض اين است که مي‌تواند ببرد جاي ديگر و بفروشد، در این شهر نمي‌تواند سوارش بشود، در اين شهر هم نمي‌تواند بفروشد، اما مي‌تواند ببرد ساير جاها بفروشد. پس کلّ منافع مالک را از دست نداد، در عين حال به واطي مي‌گويند کل پولش را به او بده.]

هذا كله مع انقطاع السلطنة علي العين مع بقائها علي مقدار ملكيتها السابقة...»[1] در اينجا اين کبراي کلي درست است که اگر عيني بعضی از ما به قوام الماليه‌اش در دست ضامن از بين رفت و شارع حکم به غرامت نمود به اينکه قيمت کل عين را بدهد به صاحب، اينجا بايد بگوييم ظاهر حکم شارع به غرامت، به مناسبت حکم و موضوع این است که ظلمي لازم نيايد، بيش از آن که ضرر زده، جبران کند، اقتضا مي‌کند که بگوييم عين منتقل مي‌شود به ضامن، مبادله حاصل مي‌شود و عين منتقل مي‌شود به ضامن، بعد ايشان مي‌فرمايد بعضي‌ها در حيوان موطوئه هم همين حرف را زده‌اند.

بعد يک بحثی در اين کبراي کلي نسبت به غاصب هست و يک بحث در وطيش هست، اگر کسي چيزي را از کسي غصب کرد که بعضی از منافع آن از بين رفت، ولي بعضي از بين نرفت و شارع در باب غصب گفت: يغرم قيمته براي مغصوب منه، آيا اينجا هم باز دلالت مي‌کند بر اينکه عين منتقل مي‌شود به ضامن؟

پس بنابراين، در اين کبراي کلي ما قبول داريم، ولي در باب غصب قبول نداريم، براي اينکه غاصب قانون شکن و ظالم است ، وقتي خودش ظالم است، اگر ما اضافه بر آن که خسارت وارد کرده، تحميلش کنيم مانعي ندارد.

پس بنابراين، در اين جايي که بعض منافع از بين رفت، بگوييم بيش از آن را بپردازد، عين را هم صاحبش بر گرداند، نمي‌شود گفت اينجا خلاف عدل است؛ براي اينکه اين غاصب ظالم بوده، بيچاره مال مردم را برداشته رفته، پول يک مقدار منافع ديگرش را هم بدهد و بعد عين را هم بدهيد به مالک؟! چه داعي داريم بگوييم که عين را بدهيم به مالک.

شبهه ديگر، در باب وطئ حيوان است که آمده گفته يغرم قيمت را براي صاحبش، و بعد هم ايشان مي‌فرمايد بايد بگوييم بدل را مالک مي‌شود، گفته‌اند بدل را مالک مي‌شود، اين محل حرف است، بعضي از فقهاء (قدس الله اسرارهم) فرموده‌اند قيمت بهيمه را مي‌دهد به صاحبش و بعد هم مي‌برند مي‌فروشندش، باز پولش را مي‌دهند به صاحبش، يعني هيچي به واطي نمي‌دهند که باز اينجا منفعتي باقي نمي‌ماند.

يک قول هم اين است که پولش را صدقه مي‌دهند، غرامت مي‌کشد، اين پول بهيمه را مي‌دهد به صاحبش و بعد هم مي‌برند جاي ديگر مي‌فروشند ، پولش را صدقه مي‌دهند. يک قول هم اين است که پول آن حيوان را مي‌دهند به اين واطي. در آن مسأله سه قول هست. بنا بر قول به اينکه پولش را به واطي بدهند، مي شود جزء مواردي که له بعض المنافع، در آن عين مضمونه بعض منافع تلف شده و بعض تلف نشده، اما بنا‌بر قولي که صدقه بدهند، يا بنا بر قولی که بدهند به صاحبش، اينجا کلّ منافع از بين رفته، اين مناقشه دوم مناقشه مثالي است، يعني نبايد مثال به اين مورد زد، براي اينکه در اين مورد بر يک قول، مثال درست است، اما بر دو قول ديگر مثال درست نيست، يعني همه منافع از بين رفت.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - کتاب المکاسب 3: 261 و 262.