بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در قسم چهارم از بدل حيلوله بود و آن جايي است که عين مغصوبه از ملکيت مالک خارج بشود، مثل اينکه حلّي را گرفته، يا عصيري را گرفته و اين عصير صار خمراً و از ملکيت او خارج شده. حال که از ملکيتش خارج شده، آيا مالک حق اولوليت دارد؟ يعني مثل يا قيمتش را که از غارم و غاصب مي‌گيرد، حق اولويت دارد که واجب باشد غارم آن را به مالک برگرداند يا خیر؟

گفته شد استدلال شده براي وجوب رد، به اينکه: وقتي ملکش بود، حق الاولوية مرتبه‌اي است که مندکّ در ملکيت بود، ملکيت که رفت، حق الاولوية مؤثر واقع مي‌شود، که جواب داديم این تمام نيست، مرحوم سيد (قدس سره) هم در حاشيه بر بیع جواب دادند.

وجه دومي که براي اين معنا استدلال شده اينکه: اگر اين خمر خلّ شد، بلا خلاف بايد به سوي مالکش برگردد ، اين نمي‌شود، مگر اينکه حق الاولويه‌اي بوده، و الا وجهي ندارد که از ملکش خارج شده، دوباره به ملکش برگردد. اين را هم جواب داديم که باب، باب اعتبارات است و مانعي ندارد. شارع وقتي آن از ملکيت ساقط کرد، بعد که دوباره برگشت، اعتبار ملکيت براي مالکش بشود، همانجوري که ارث مملک است، عقود مملک است، احياء مملک است، بگوييم برگشتن چيزي که شرعاً از ملکيت خارج شده به حال قبل، اين هم سبب مملک دوم است. اين وجه هم تمام نبود.

وجه سوم استصحاب بود که شيخ هم اشاره فرمودند، ديگران هم دارند، دو جور استصحاب مي‌شود کرد، يکي استصحاب سلطنت مالک، مي‌گوييم قبل از آن که اين عصير خمر بشود، مالک بر آن مسلط بود، و الان کما کان، آن سلطه الآن هست، پس وقتي مي‌گويد بده به من، بايد به او داد و واجب است به او برگردانده بشود. استصحاب ديگر این که بگوييم در زماني که ملکش بود و کان عصيراً، تصرفات غاصب در اين مال کان حراماً، نگاه داشتنش حرام بود، الآن هم نگه داشتنش حرام است. پس بايد به سوي مالک برگردد که ما قبلاً در اين استصحاب مناقشه کرديم، ولي ظاهراً مناقشه وارد نيست، چون همه حيثيات و عناوين احکام، حيثيت‌هاي تعليلي هستند، گفته مي‌شود یک ساعت قبل تصرف در اين مايع، از طرف غارم در او حرام بود، و الآن کما کان. اگر عنوان را دخيل قرار بدهيم و بگوييم اين مايعي که ملک مالک قبلي بود، بله، آن وقت مشکل است، استصحاب تغير موضوع دارد، ولي در اينجور استصحاب‌ها، چون عناوين و موضوعات حيثيات تعليليه هستند، نه حيثيات تقييديه، استصحاب روي همين عين خارجي مي‌شود، مي‌گوييم قبلاً اين عين کان امساک من در او حرام، و الآن کما کان.

در اين جهت که استصحاب را مي‌آوريم روي عين خارجي و حيثيات، حيثيات تعليلي‌ هستند، اين ملاکش اين است که حيثيات و عناوين تعليلي هستند، نه تقييدي، مثل حيثيت مقدمه واجب، مقدمه واجب که واجب است، مقدمه، حيثيت تعليلي است، نه حيثيت تقييديه، يعني مقدمه سبب مي‌شود که متصف به مقدميت، آن ذاتش بشود واجب، ملاک اين است که حيثيات، عناوين، موضوعات تعليلي هستند، نه تقييدي، اگر شما بگویید موضوع استصحاب را از عقل مي‌گيريم ، باز در اين جهت فرقي نمي‌کند، براي اينکه مستصحب ما اين عين خارجي است اين عين خارجي الآن عيناً بقاء دارد. اگر عنوان را دخيل بدانيد و حيثيت تقييديه، موضوع استصحاب را عرفي هم بدانيد، جاري نمي‌شود؛ براي اينکه اين مايعي که کان ملکاً للزيد، تصرف من در او حرام بوده، الآن اين مايع ملکاً لزيد، ديگر وجود ندارد. پس اين که ما مي‌توانيم در اين مورد و يا در ساير موارد استصحاب جزئي روي موضوع و روي خارج داشته باشيم، از باب اين است که حيثيات و عناوين و موضوعات، حيثيات تعليليه‌ هستند نه حيثيت تقييديه، ملاک همين است. بنابراين، اگر شما قائل بشويد که موضوع دائر مدار عرفي بودن نيست، چون اگر عرفي هم بدانید، ولي حيث را حيث تقييديه بگيريد، باز عرف هم دوئيت مي‌بيند، اين مايع کان سابقاً ملک زيد، الآن ديگر اين مايع ملک زيد، وجود ندارد. اگر هم موضوع را عقلي بدانید، باز هم جريان دارد. پس دائر مدار عرفي بودن موضوع نيست، چون اگر عرفي بدانید، حيثيت را تقييديه بگیرید، باز جريان ندارد، و اگر عرفي بدانید، حيثيت را تعليلي بگيريد، باز جريان دارد.

« کلام شيخ انصاری (قدس سره) در مورد خروج مضمون از ملکيت با بقای اولوليت »

شيخ مي‌فرمايد: «ثم إن هنا قسماً رابعاً و هو ما لو خرج المضمون عن الملكية مع بقاء حق الاولوية فيه، كما لو صار الخل المغصوب خمراً، فاستشكل في القواعد وجوب ردّها مع القيمة، [که وقتي قيمتش را داد، ردش هم واجب باشد، قواعد اشکال کرده.] و لعله من استصحاب وجوب ردها، [بگوييم قبلاً رد واجب بوده، الآن هم واجب است، پس بايد به علاوه از قيمت، عين را هم به او برگرداند،] و من أن الموضوع في المستصحب ملك المالك. [موضوع در مستصحب ملک مالک است،] اذ لم يجب الا ردّه، [چون واجب نيست، مگر اينکه ملک را برگردانند،] و لم يكن المالك الا اولي به‌، [پس استصحاب راه ندارد؛ يعني حيث را حيث تقييديه گرفته، بعد مي‌فرمايد:] الا ان يقال: أن الموضوع في الاستصحاب عرفي، و لذا كان الوجوب مذهب جماعة منهم الشهيدان و المحقق الثاني، و يؤيده أنه لو عاد خلّاً، ردت الي المالك بلا خلاف ظاهر».[1]

« شبهات وارده بر کلام شيخ انصاری (قدس سره) »

شبهاتي که در عبارت ايشان هست يا شبهه عبارتي يا شبهه محتوايي، این است که اگر ما حق الاولوية را مسلّم گرفتيم، ديگر وجوب رد منشأ اشکال نيست، شبهه‌اي که امروز از عرایض بنده ظاهر شد، اينکه ايشان مي‌فرمايد: اگر عرفي بدانیم، استصحاب مي‌آيد، مي‌گوييم اگر عرفي بدانید و باز حيث تقييدي گرفتيد، باز استصحاب نمي‌آيد، ولي اگر عقلي بدانید و حيث را تعليلي بگيريد، استصحاب مي‌آيد، اين تمام کلام در اين مسأله.

اصلاً من به طور کلي در اين فرع اشکال دارم، بحث اين است که شئي خرجت عن الملکية شرعاً، از ملکيت شرعاً خارج بشود، حالا قيمتش را که غارم بايد بدهد، آيا حق الاولوية هم ثابت است، يا حق الاولوية ثابت نيست؟ مثالي که زده شده است کالخلّ الذي صار خمراً، اين مثالي است که زده شده، اولاً اين مثال اصلاً تحقق خارجي ندارد؛ براي اينکه خلّ هيچ وقت خمر نمي‌شود. خلّ و سرکه بما هو سرکه‌، نمي‌شود که خمر بشود و خمري بشود که بتوان از آن استفاده کرد و بعد هم نمی‌شود آن خمر دوباره خلّ بشود. خل خمر بشود، يعني اين خمر که لعن الله آکلها و مؤکلها و شاربها، آن مشروب الکلي بشود، سرکه بشود مشروب الکلي و بگوييم مالکيت ساقط شده، بحث کنيم حق الاولوية هست يا خیر، اصلاً سرکه هيچگاه مشروب الکلي نمي‌شود،

ظاهر اين است که دو تا بحث با هم خلط شده است. یک بحث اين است که عصير وقتي جوش آمد، اين مي‌شود حرام و بعد مي‌شود سرکه. منتها متعارفاً به اين مي‌گويند ‌شراب شده، در حالي که اين شراب نيست، شراب خيلي کار دارد، بايد برود در کارخانه مشروب سازي، روی آن فعاليت بشود. يک بحث در عصير مغلاست که عصير مغلّي شربش حرام است و از آن در السنه تعبير مي‌شود بأنه خمر و صار خلّاً، اين درست نيست، نخير، خمر نيست صار خلاً، اين عصير عنبي است، و آنهايي که مي‌گويند خمر است، بعد هم مي‌گويند نجس است، انگور ريختيم سرکه بشود، تا جوش آمد، مي‌گويند اين هم شراب است، نتيجه اين است نجس است، اما واقعش اين است مشروب الکلي نيست، آن شراب محرم نيست، حرام است، ولي آن شراب محرم نيست، حرمت ندارد. حد ندارد. اگر کسي اين عصير مغلّي را بخورد حدش نمي‌زنند، اينجور نيست که بگويند حدش بزنيم، بعد سه بار هم حدش بزنيم، بار چهارم هم بکشيم، اين عصير مغلاست که يصير خلاً، حرمت دارد، نجاستش را بعضي‌ها گفته‌اند مثل مرحوم شيخ الشريعة که يک رساله در باب نجاست عصير دارد، و اصل ريشه‌اش هم يک روايت است مال زيد نرسي که آن روايت در بعضي از نسخ دارد، هو خمر، آنجا ايشان مي‌گويد اين خمرٌ.

امام (سلام الله عليه) مي‌فرمود: اصلاً کتاب زيد نرسي يک نسخه بيشتر نبود که آن هم در اختیار علامه مجلسي بود، حالا ایشان می‌گوید من چندين نسخه را ديدم. امام مي‌فرمود به نظرم مي‌آيد چاپ شده، اين نسخه‌هاي چاپي را نگاه کرده، يک چاپ بوده، گفته در چندين نسخه اينجور است.

پس امام معتقد بود نمی‌شود که خمر خلّ بشود، پس عصير عنبي بحث است، عصير عنبي که مغلّي شد، حرام مي‌شود، از آن تعبير به خمر هم مي‌شود، بعضي‌ها هم گفته‌اند از باب تعبد شرعي نجس است ، خيلي‌ها هم مي‌گويند نجس نيست. اين عصير عنبي مغلّي اصلاً از ملک مالک خارج نمي‌شود، تا ما بحث کنيم که اگر در دست غاصب جوش آمد، آيا اولويت باقي است يا خیر؟ پس آن چیزی قابلیت خل شدن را دارد، مي شود خمر بشود، مي‌شود خلّ بشود، آن عصير مغلّي است و عصير مغلّي، قد يعبر عنه بالخمر و آن اصلاً نه از ملک خارج مي‌شود و نه از حق‌الاولوية خارج می‌شود، اين که آقايان ظاهر عبارتشان است خمر خل بشود، اين اصلاً تحقق خارجي ندارد.

« کلام شيخ انصاری در عدم ضمان غارم بعد از پرداخت قيمت در قيمت اضافه »

فرع ديگر و بحث ديگري را که اينجا شيخ مطرح کرده است، اين است که در بدل حيلوله بعد از آن که قيمت به مالک داده شد، اگر اين چيزي که حيلوله بين او و بين مالکش آمده، قيمتش بالا رفت، يا يک ثمره‌هايي داشته است، يک نتيجه‌هايي داشته است، آيا غارم ضامن آنها هست يا ضامن نيست؟ شيخ مي‌فرمايد ظاهراً اين هم مثل تلف است، بعد از آن که قيمت را داد، ديگر ضامن چيزي نيست، وقتی قيمت عين را به مالک داد، آن جنس ترقي کرد، قيمتش بالا رفت، يا ثمري داده است، غارم ضامن آنها نيست، دليلي بر ضمانش نداريم، و مي‌فرمايد اين صورت مثل صورت تلف است. شیخ در عبارت خودش می‌فرماید:

«ثم إن مقتضي صدق الغرامة علي المدفوع خروج [در بدل حيلوله بحث است] ، الغارم عن عهدة العين و ضمانها، فلايضمن ارتفاع قيمة العين بعد الدفع [ غارم قيمت بالا رفته‌اش را ضامن نيست،] سواء كان للسوق، او للزيادة المتصلة، بل المنفصلة كالثمرة، [ممکن است الآن ميوه بدهد، من غاصب ضامن نيستم،] و لايضمن منافعه، فلا يطالب الغارم بالمنفعة بعد ذلك، [بعد از اينکه قيمت را دادم، ديگر مطالبه منفعت نمي‌شود،] و عن التذكرة و بعض آخر: ضمان المنافع و قوّاه في المبسوط بعد أن جعل الاقوي خلافه، [تقويت کرده، بعد گفته اقوي اين است که ضامن نيست،] و في موضع من جامع المقاصد أنه موضع توقف، [آيا بعد از وقف ضامن است يا خیر؟ فرمود جاي توقف است.]

و في موضع آخر رجّح الوجوب. ثم إن ظاهر عطف التعذر علي التلف. [يعني بدل حيلوله را با تلف يکي حساب کردن،] في كلام بعضهم عند التعرض لضمان المغصوب بالمثل او القيمة، [اين که عطف کرده‌اند اقتضاي چي را مي کند؟] يقتضي عدم ضمان ارتفاع القيمة السوقية الحاصل بعد التعذر و قبل الدفع. [مي‌گويد از اين که عطف به تلف کرده‌اند، معلوم مي‌شود که تا ، قيمت باقيه را دفع نکرده ضامن است. مي‌گويد: ثم ان ظاهر عطف التعذر علي التلف في كلام بعضهم عند التعذر لضمان المغصوب بالمثل او القيمة،» گفته‌اند مغصوب چه بالتعذر، چه بالتلف ضمان به مثل و قيمت. ظاهرش اقتضا مي‌کند عدم ارتفاع قيمت سوقيه‌اي را که حاصل مي‌شود بعد از تعذر و قبل از دفع، ظاهرش عدم ضمان را،] كالحاصل بعد التلف، [مثل آن که بعد از تلف ضمان نيست، اينجا هم قبل الدفع ضامن نيست،] لكن مقتضي القاعدة ضمانه له، [تا قيمت بالا رفته را نداد، ضامن است.] لأن مع التلف يتعيّن القيمة، [در باب تلف قيمت معين مي‌شود،] و لذا ليس للمالك الامتناع من اخذها، بخلاف تعذر العين فإن القيمة غير متعيّنة، [قيمت هنوز تعين پيدا نکرده،] فلو صبر المالك حتي يتمكن من العين، كان له ذلك، و يبقي العين في عهدة الضامن في هذه المدة، [عين هم در عهده ضامن است،] فلو تلفت كان له قيمتها من حين التلف او اعلي القيم الي التلف او يوم الغصب علي الخلاف.

و الحاصل: أن قبل دفع القيمة يكون العين الموجودة في عهدة الضامن، فلا عبرة بيوم التعذر، [يوم تعذر اثري ندارد،] و الحكم بكون يوم التعذر بمنزلة يوم التلف مع الحكم بضمان الأجرة و النماء إلي دفع البدل و أن تراخ عن التعذر مما لا يجتمعان ظاهراً. [گفته‌اند تا زماني که پولها را به او بدهد، منافع را، اجرتش را مالک است، اين جمع نمي‌شود که بگوييم ارتفاع قيمت سوقيه را ضامن نيست،] فمقتضي القاعدة ضمان الارتفاع الي يوم دفع البدل، نظير دفع القيمة عن المثل المتعذر في المثلي».[2]

اين بحث شيخ (قدس سره)هم مثل قبل است؛ براي اينکه مستند شيخ اين است، مي‌گويد چون فرموده‌اند غاصب با تلف و با تعذر از رد عين مغصوبه ضامن است، مثل يا قيمت را بايد بپردازد، لازمه‌اش اين است همانطوري که در تلف، ضمان ندارد، در اينجا هم قبل الدفع ضمان نداشته باشد، مرحوم سيد اشکال کرده، ظاهراً مرحوم سيد است، که اينجور اقتضايي ندارد، عطف الجملة اشتراط را مي‌فهماند، گفته‌اند في‌التعذر و التلف الغاصب ضامن، بالمثل او القيمة، اجمالاً اين را مي‌فهماند که ضمان به مثل و قيمت دارد، اما در تمام احکام هم مثل هستند؟ همانطور که در باب تلف قبل از دفع ضمان ندارد، اينجا هم بگوييم ضمان ندارد؟ اين عطف، چنين اقتضايي را در جميع آثار ندارد ، لاسيما که جهت اشتراک ذکر شده، گفته‌اند تعذر رد العين و التلف موجبان للضمان بالمثل او القيمة. اصلاً چنين اقتضايي را نداشته، اشکال را مرحوم سيد در حاشيه‌شان دارند.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]‌- کتاب المکاسب 3: 265.

[2] - کتاب المکاسب3: 266 و 267.