بسم الله الرحمن الرحيم

بعضي از امور مربوط به بدل حيلوله را تبعاً لمرحوم سید (قدس سره) که در کتاب‌الغصب ذکر شده است، اينجا متعرض مي‌شويم.

اولين امرش اين است که مي‌فرمايد «بقي هنا امورٌ نشير اليها اجمالاً، [ما هم آن امور را اجمالاً متعرض مي‌شويم. بعضي از آنها را بطور اجمال بعضي از آنها را به نحو تفصيل.]

أحدها اذا فرض تعاقب الايادي علي العين، [اگر در بدل حيلوله تعاقب ايادي بر عين شد ،] بأن غصبها منه غاصب آخر و هكذا، [اين از آن دزديد، آن هم از این دزديد و همینطور ... تا رسيد به آن آخري که ديگر يا نمي‌شود از او گرفت و يا اينکه به وسيله او مثلاً در دريا يا جايي افتاده،] و فرض بقائها، [ولي هنوز عين موجود است،] سواء كانت في يد الأخير [عين در دست آخری موجود باشد،] او في موضع لايمكن للاخير الوصول اليه، [يا يک جايي است که آخري هم نمي‌تواند به آن دسترسي پيدا کند.] فمع امكان استردادها للمالك، بأن امكنه الاخذ من في يده، و إن لم يكن ذلك لغيره، فالظاهر عدم جواز اخذ البدل من احد. [اگر می‌تواند از آن آخري بگيرد، حق ندارد از بقيه بدل بگيرد. اين کلام مرحوم سيد.

« اشکال در کلام مرحوم‌ فقيه يزدی »

لکن اين کلام باطلاقه محل تأمل است و تمام نيست، براي اينکه، اگر امکنه به نحو سهولت و آساني باشد، بلا اشکال حق دارد از آنها بگيرد، عقلائي نيست سراغ غاصب‌هاي ديگر برود، مثل اينکه مالش آنجا افتاده، خیلی راحت مي‌رود بر مي‌دارد.

اما اگر اخذش از آن اخير داراي تعسّر است يا اخذش از آن اخیر ضرر دارد، ديگران نمي‌توانند بگيرند، اين مي‌تواند بگيرد، اما با مراجعه به محکمه مي‌تواند بگيرد، يا مي تواند بگيرد، ولی يک مقدار دردسر دارد، يک مقدار خرج بر مي‌دارد، يک مقدار جنگ اعصاب دارد، يک مقدار بگو مگو دارد، آيا اينجا هم بگوييم حق ندارد از ايادي وسط مطالبه کند يا حق دارد؟ به نظر مي‌آيد که حق دارد از ايادي وسط مطالبه کند، از باب «الناس مسلطون علي اموالهم.»[1] گفته نشود که مالش پهلوي او است، برود از او بگيرد، براي اينکه گرفتنش از او متعيّناً موجب مشقت و ضرر براي مالک است ، پس مي‌تواند از ايادي متعاقبه بدل بگيرد، از «باب الناس مسلطون علي اموالهم،» و باب نفي ضرر و نفي حرج. پس اينکه سيد (قدس سره الشريف) مي‌فرمايد: اگر مالک مي‌تواند از آن آخري بگيرد، ديگران نمي‌توانند بگيرند، حق ندارد از ايادي متوسطه مطالبه بدل کند، اين علي اطلاقش تمام نيست، اگر بسهولة مي‌تواند بگيرد بله، حق ندارد از ايادي متعاقبه مطالبه کند، اما اگر بخواهد از او بگيرد، دردسر دارد، به حکم «الناس مسلطون علي اموالهم» و به حکم نفي ضرر و حرج مي‌تواند بدل را از ايادي متوسطه غير اخير بگیرد.

و إن لم يمكنه ذلك، [اصلاً نمي‌شود از آن آخری گرفت، آخري يک آدم قلدري است که نمي‌شود از او گرفت،] تخيّر في الرجوع علي من شاء منهم.

[به هر کدامها که مي‌تواند مراجعه کند، چون همه اينها غاصب و ضامنند، به همه مي‌تواند رجوع کند،] فإن رجع الي الأخير، [اگر به آخري که دستش است، رجوع کرد،] لا يرجع هو علي احد، [ديگر او به کسي رجوع نمي‌کند، چون يک ضمان بيشتر ندارد، يک ذمه بيشتر ندارد، اين ضمان يکي بيشتر نبود، ذمه يکيشان بيشتر به مال مشغول نشده بود، ذمه به يک عوض مشغول شده بود، ضمان يکي بود، اين هم که به او داد و رفت، او ديگر نمي‌تواند به ديگري رجوع کند. براي اينکه ضمان واحد بود و ذمه به يکي بيشتر اشتغال پيدا نکرده بود.]

و إن رجع علي من تقدم، رجع هو علي من تأخر، [آن جلويی بر مي‌گردد از آن آخري مي‌خواهد، براي اينکه مال دست او است، حق رجوع به اين دارد، اين هم بايد بدهد، استقرار ضمان به عهده آخري است.]

اما بناء علي التعارض القهري الشرعي، فله اخذ. قيمة العين [يعني مالک مي‌تواند قيمت عين را بگيرد] كائنة ما كانت، [قيمتش را مي‌گيرد، چون به قيمت مقابله شده.] و أما بناء علي بقاء عين علي ملك البائع المالك، فيأخذ بقدر [اين متقدم قيمت عين را از آن بعدي مي‌گيرد،] ما اعطاه. [هر قدر به مالک داد از سومي مي‌گيرد. هر قدر به مالک داد، عوضش را از سومی مي‌گيرد.] و يملكه [و آن را مالک مي‌شود.] كالمالك متزلزلاً؛ لقاعدة الضرر الناشي من جهة ذلك المتأخر. [سبب ضرر او بود. خود اين ايادي وسط به هر کدامهاي ديگر مي‌تواند رجوع کند، کما اينکه مالک مي‌تواند به هر کدام رجوع کند، مالک به دومي رجوع کرد، دومي يا به سومي يا به چهارمي يا به پنجمی ...، هر کدام که مي‌خواهد رجوع مي‌کند؛ چون همه‌شان ضامن هستند.] و الظاهر أنه كالمالك في جواز الرجوع علي كل من شاء من المتأخرين فتدبر.

الثاني إذا كانت الحيلولة علي وجه يوجب زوال ملك المالك في ظاهر الشرع، [اگر عين باقي است، اما حيلوله يک جوري شده که با ظاهر شرع نمي‌تواند از او بگيرد. آن آقايي که مال را دزديده بود، رفته مال را فروخته، پولش را هم از او گرفته، الآن اقرار مي‌کند که اين کتاب مال ديگري بوده، اقرارش مسموع نيست، براي اينکه «اقرار العقلاء علي انفسهم نافذ،» خودش مي‌داند و مالک، مالک بايد بيايد سراغ او، سراغ مشتري که نمي‌تواند برود، اين جنسي را آورده در بازار، يدش بر آن جنس بوده، فروخته است. الآن ديگر نمي‌شود از سومي گرفت، بعد از آن که دومي اقرار کرد که اين مال، مال مردم بوده، من به تو فروختم، اين هم يک قسم بدل حيلوله است که عين باقي است، از نظر حکم شرعي به ظاهر شرع نمي‌شود به مالکش برگرداند.]

إذا كانت الحيلولة علي وجه يوجب زوال ملك المالك في ظاهر الشرع، بحيث لايمكن له الاخذ في ظاهر الشرع، [مالک نمي‌تواند در ظاهر شرع اخذ کند‌،] كما إذا باع ما بيده، ثم أقرّ بعد البيع بأنه لفلان، [بعد از آن که فروخت، پولهايش را هم گرفت، مي‌گويد مال کس دیگری بود،] فإنه قد حال بينه و بين ماله بالبيع السابق. [اين غاصب حال بين مالک و بين مالش به بيع سابق،] علي اقراره، [بيعي که بر اقرارش مقدم است، اقرارش هم ديگر فايده‌اي ندارد،] فهل يجري احكام الحيلولة؟ [اينجا احکام حيلوله را بياوريم،] أو هو ملحق بالتلف [يا اينکه ملحق به تلف است،] حيث أن العين محكومة في ظاهر الشرع بأنه للمشتري. [چرا در حکم تلف است؟ چون به حسب ظاهر شرع، مال مشتري است.] فإن الاقرار لايؤثر في حق الغير، فلايمكن الأخذ منه شرعاً. [دو وجه است: يکي اينکه بگوييم حکم حيلوله را دارد، چون مال موجود است. دوم این که بگوييم حکم تلف را دارد، چون از نظر ظاهر شرع، ملک ديگري شده و قابل برگرداندن نيست].

وجهان، اقواهما الثاني، [که حکم تلف را دارد، چون نمي‌شود از او گرفت] و في الجواهر ظاهرهم الأول [که حکم حيلوله را دارد،] و لكن يحتمل الثاني، فلم تعيين احدهما، [صاحب جواهر هيچ کدامها را تعيين نکرده،] مع أنه يعدّ من التلف في نظر العرف. [صاحب جواهر دو تا قول نقل کرده، هيچ کدامها را انتخاب نکرده، سيد (قدس سره) اشکال دارد که چرا هيچ کدام را انتخاب نکرده، با اينکه اين عرفاً از تلف حساب مي‌شود،] فتدبّر»[2] که باز اين حرف علي اطلاقه درست نيست که در حکم تلف باشد، يک وقت معلوم است که اين خريدار که خريده، ديگر پس نخواهد داد، تازه اين کتاب گيرش آمده، اين فرش گيرش آمده، پس هم نخواهد داد، اينجا به حکم تلف است. اما اگر از وضع و حال اين مشتري معلوم است، امروز نه، فردا، پس فردا، ممکن است پشيمان بشود و پس بدهد، اگر از آن قسمي است که اطمينان هست مشتري ديگر بر‌نمي‌گردد، بايد حکم تلف داشته باشد. اما اگر احتمال برگشت از حال مشتري هست، اينجا حکم بدل حيلوله را دارد. پس باز اين که مرحوم سيد به طور اطلاق حکم دوم را فرمودند، اين هم تمام نيست.

بحث سومي که سيد در اينجا دارد ـ منتها ما آن بحث را از جواهر مي‌خوانيم ـ صورت اختلاط است که اگر غاصب مال مردم را با ديگري قاطي کرد، برنجي را دزديده بود، اين برنج برنجي بود که با بهتر قاطي کرد ، يا با پست‌تر قاطي کرد ، يا با مساوي قاطي کرد‌، حکمش چیست؟ صاحب جواهر در کتاب الغصب در جلد 37 صفحه 160.

« کلام صاحب جواهر (قدس سره) اختلاط مال توسط غاصب »

می‌فرماید «المسألة: الثانية اذا غصب دهناً كالزيت او السمن او نحو ذلك، مما لا يمكن تمييزه، [آنجايي که تميزش ممکن است، غير از برنج است، ظاهراً برنج هم تمیزش مشکل است‌،] فخلطه بمثله ذاتاً و وصفاً [پس مخلوط کرد آن را به مثلش ذاتاً و وصفاً.] فهما شريكان حقيقة علي وجه يملك منهما في مال الآخر. [هر کدام به نسبتشان مالک مي‌شوند، چون اين آرد را با آن آرد مساوي از نظر جنس و وزن قاطي کرده است.]

او حكماً، [يا مالک حقيقي مي‌شود، در باب شرکت آن بحث است، آيا مالک حکمي] كما صرّح به غير واحد، بل في المسالك نسبته الي الأكثر، [حکم ملک را دارد، و الا ملک با امتزاج از ملک مالکش خارج نمي‌شود.] و قد حققنا ذلك في كتاب الشركة، بل لا خلاف بينهم فيه هنا، [خلافي در آنجا نيست که اينجا هر کدام مالک مي‌شوند،] بل حكينا الاجماع بقسميه عليه [که هر کدام مالک مي‌شوند.]

لكن في محكي السرائر هنا [که اگر خشخاش را با خشخاش قاطي کرد، آرد را با آرد قاطي کرد که ديگر نمي‌شود تمييزش داد، «لكن في محكي السرائر هنا،» يعني در کتاب الغصب] أن مال المالك كالمستهلك، [گفته اين مثل مال تلف شده است،] إن شاء الغاصب اعطاه من زيته المخلوط، [غاصب مي‌تواند از آن روغن مخلوط به او بدهد،] و إن شاء اعطاه من غيره مثل زيته، [مي‌تواند از يک روغن ديگري به او بدهد، اما شرکت معنا ندارد، يا می‌گوید از آن روغن بگير، يا مثلش را از روغن ديگری به تو مي‌دهم.] مدعياً أنه الذي تقتضيه اصول المذهب، [فرمود اصول مذهب اين را اقتضا مي‌کند،] لأنه عين الزيت المغصوب قد استهلك، [عين زيت مغصوبه هلاک شده،] لأنه لو طالبه برده بعينه، لما قدر علي ذلك، [آن روغنهاي خودش از بين رفت، چون اگر بگويد به من بده، غاصب مي‌تواند روغن هاي خودش را به او بدهد؟ نه ديگر روغن‌هاي خودش را که نمي‌تواند به او بدهد. پس بنابراين، در حکم استهلاک است.

صاحب جواهر اشکال مي‌کند:] و فيه أنه لا شيء في اصول المذهب يقتضي الخروج بذلك عن الملك، [اين که سبب خروج از ملکيت نمي‌شود،] و إلا لخرج بالاختلاط ايضاً بغير اختيار او برضاً منهما. [اگر روغن را دو‌تايي با رضايتشان قاطي کردند. بايد بگوييم از ملک هر دو خارج شده است، يا بگوييم آن دومي از ملکش خارج شده، اولي به ملکش باقي است. يا اصلاً نمي‌دانست، روغن‌ها آنجا بود، اين روغن را برداشت ريخت در روغن خودش، بلا اختيار بلا علم. بايد بگوييد اينجا هم از ملک مالک خارج شده که هيچ وقت چنين فتوايي داده نمي‌شود.] كما انه ليس في شيء منها يقتضي الانتقال عن الملك بمحض التعدي لو غصب رطلاً من هذا، و رطلاً من هذا و خلطهما. [يک کيلو روغن مايع از اين دزديد، يک کيلو روغن مايع هم از آن دزديد، اينها را با هم قاطي کرد، اگر اختلاف، خروج از ملکيت مي‌آورد، الآن آن دو نفر هيچ کدام مالک نيستند، مي‌گويد با اختلاط از ملکتان خارج شد، مي‌توانيد پولش را بگيريد يا مي‌توانيد يک روغني مثل آن روغن به شما بدهم، يا خواستيد از همين روغن‌ها شما مي‌دهم، به هر حال از ملکش خارج شده،] ليس شئ در آن از اصول مذهب ما يقتضي انتقال از ملک را به محض تعدي،] فإنهما يكونان بذلك هالكين، و إنما تقتضي اصول المذهب.

بقاء كل منهما علي ملك مالكه، [هم بناء عقلاء اين است، هم استصحاب اين را مي‌گويد،] و يجري عليهما حكم المشترک بالاتلاف و البيع و نحوهما، [اگر دو تا مال را يک کسي تلف کرد، يا يک کسي فروخت، اينها شريکند، به نسبت ملکشان مالک هستند،] او يثبت أن مثله سبب شرعي للشركة علي وجه يكون الحبة الواحدة مشتر‌كة بينهما و إن كانت في الواقع هي لأحدهما [يا بايد اصول مذهب خروج از ملک را اقتضا کند ، يا ثابت بشود که مثل اختلاط سبب شرعي براي شرکت است بر وجهي که «يكون الحبة الواحدة مشتركة بينهما و إن كانت في الواقع...» يا شرکت حکمي يا شرکت واقعي.] كما تقدم ذلك كله و غيره في كتاب الشركة.»[3]

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - بحارالانوار 2 : 272.

[2] - حاشیة المکاسب 1 : 111.

[3] - جواهر کلام 37 :160 و 161.