بسم الله الرحمن الرحيم

کلام در شرايط متعاقدين است. يکي از شرايط متعاقدين که در بحث متعاقدين ذکر شده است، بلوغ است و قبل از ورود در اقوال مسأله و بيان ادله و نقض و ابرامش، يکي ـ دو امر را ينبغي أن يذکر: يکي اينکه: محل بحث، صبيّ مميز است و الا اگر صبي، غير مميز باشد کلامي نيست در اينکه بيع و عقود و اعمال صبّی غیر ممیز نادرست است. اگر غير مميز است اشکالي در بطلان عقد و عقود و ايقاعاتش نيست، براي اينکه او قصد ندارد و لايعلم العقد و لايشعر به و اطلاقات عقود و ادله عقود هم او را شامل نمي‌شود. عقلاء عقد او را عرفاً عقد نمي‌دانند، ظاهراً سرش هم اين است که قصد و اراده و علمي نيست به مقتضاي عقد، اصلاً از صبي غير مميز عقد محقق نمي‌شود. مثلاً به يک بچه‌اي که تازه يک سال و نيمش شده، بگويد بعتُ، ديگري هم در مقابلش بگويد قبلتُ، بگوييم او ايجاب کرد. يا دو بعت و اشتريت بگويند.

پس اگر صبي، غير مميز است، کلامي در عدم صحت و بطلان عقدش نيست و سرش هم اين است که عقلاء کار و فعل او را عقد نمي‌دانند و عقد بر فعل او صدق نمي‌کند، لا لغة و لا عرفاً و لذا ادله عقود هم شاملش نمي‌شود، چون او قصدي ندارد، اراده‌اي ندارد، علمي ندارد، کار صبی غیر ممیز مثل حرکت مرتعش است يا حرف زدنش مثل حرف زدن طوطي است که يک حرفي را يادش مي‌دهند و آن هم تکرار می‌کند.

محل بحث در صبي مميز است که آيا بلوغ شرط است بحيث که بگوييم عقود صبي مميز باطل است، يا بلوغ شرط نيست. پس بلوغ در مقابل صبابت است مع التميّز، نه در مقابل صبابت بلا تميّز که در آن اشکالي نيست.

« موارد متصوره‌ی در عقد صبّی »

امر دوم اين است که در باب عقد صبي صوري و مواردي متصور است، يکي عقد الصبي به محض اجراء صيغه، صبي فقط اجراء صيغه کند، حالا يا اجراي صيغه در اموال خودش با وکالت ولّي و اذن ولّي است يا در اموال ولّي است يا در اموال ديگران است. فقط مي‌خواهد اجراي صيغه کند، مثل باب نکاح که صبي بخواهد در اجراي صيغه وکيل باشد ، که هيچ تصرف در امري نباشد، يک صورت اين است، يکي از صور و موارد متصوره در محل بحث عقد الصبي است بما هو عقد. بدون تصرفي در مال و در شخص، شبيه عقدش در باب نکاح، مصداق روشنش عقد در باب نکاح است، وقتي صيغه عقد را در نکاح مي‌خواند، اين خودش نه زوج است و نه زوجه و نه ارتباطي با او دارد، عاقد صيغه نکاح هيچ ربطي به افعال و آثار نکاح ندارد، نه نفقه بر او واجب مي‌شود، نه نگاه بر او جايز مي‌شود، نه بعد مي‌شود سراغ عاقد آمد و گفت اين بچه‌ها از تو هستند و تو از اينها سرپرستي کن، محض الصيغة، اين يک مورد از بحث است.

مورد دوم از بحث اين است که مستقلاً تصرف کند. در بيع مستقلاً تصرف کند. او را نشانده‌اند در يک جايي مي‌گويند تو خودت قيمت را ببين، جنس را ببين و بيع کن، بيع و شراء علي نحو تصرف مستقل که همه کاره باشد، يا با اذن ولي يا با وکالت ولي يا بلا اذنش، آن بحث ديگرش است، بحث اقوالش است. تصرف صبي در معاملات به نحو استقلال، يعني به نحوي که تعيين ثمن و مثمن و خصوصيات معامله دست او باشد که یک نحوه تصرفي در مبيع و ثمن است. اين هم يک صورت از صور محل بحث است.

امر سومي که در اينجا هست اينکه: اگر شک کرديم در صحت و بطلان عقود صبّی مقتضاي اصل عملي اين است که صحيح نباشد، چه نسبت به مورد اول، چه نسبت به مورد دوم. مثلاً شک مي‌کنيم صيغه خواندن صبي اثر دارد يا صيغه خواندنش اثر ندارد، استصحاب مي‌گويد صحيح نيست، يعني مورد اثر نمي‌باشد.

یا اينکه شک مي‌کنيم بيعي را مستقلاً انجام داده است، يا با اذن ولي، يا بي اذن او، در اشياء يسيره کبيره، اصلاً اگر شک کردیم در يک جايي، دليل نداشتيم، مقتضاي اصل عملي عدم صحت و بطلان است. قبل از اين عقد آثار بار نمي‌شد، بعد از اين عقد شک مي‌کنيم آثار بار مي‌شود يا بار نمي‌شود. پس نسبت به مورد اول، اصل عدم اثر است.

در صحت يا عدم صحت، چه نسبت به مورد اول، يعني در صحت اجراي صيغه و عدمش، چه نسبت به مورد دوم، اصل عملي عدم صحت و عدم ترتيب اثر است، قبل از اين اثري بار نمي‌شد، بيعي محقق نشده بود، نکاحي محقق نشده بود، الآن کما کان، قبل از اين، تصرف مشتري در مثمن حرام بود، تصرف بايع در ثمن حرام بود، الآن کما کان، هيچ اثري بار نمي‌شود.

پس اصل نسبت به صورت اول، يعني آنجايي که صبي‌ای فقط وکيل در اجراي صيغه است ، صيغه خواندنش از نظر اصل عملي فايده‌اي ندارد.

اما از نظر اصل لفظي، مطلب به عکس است، مقتضاي اصول لفظيه، يعني اطلاقات و عمومات، صحت عقد صبيّ است، چه نسبت به مورد اول، چه نسبت به مورد دوم. صبي‌ای وکيل در اجراي صيغه شده است، اطلاقات وکالت مي‌گويد وکالتش درست است. عمومات وکالت مي‌گويد وکالتش درست است. مقتضاي «اوفوا بالعقود»، «تجارة عن تراض»، اطلاقات و عمومات اين است که تصرفاتش صحيح است. بعبارة اخري، مقتضاي اصل عملي، شرطيت بلوغ است، چه نسبت به مورد اول، چه نسبت به مورد دوم. مقتضاي اصل لفظي عدم شرطيت بلوغ است، چه نسبت به مورد اول، چه نسبت به مورد دوم و با بودن اصل لفظي، يعني اطلاقات و عمومات، ديگر جايي براي اصل عملي باقی نمي‌ماند. فتلخّص من ذلک که اگر ما يک جا در شرطيت بلوغ شک کرديم به اينکه عقد يا ايقاع صبي صحيح است يا باطل است، بايد بگوييم صحيح است، براي اينکه اطلاقات و عمومات اقتضاي صحت مي‌کند. اين هم يک امر.

امر ديگر اينکه دو جهت مي‌تواند محل بحث قرار بگيرد. يکي اينکه آيا اجراء صيغه صبيّ وجودُها کعدمها، اصلاً صيغه صبي اعتبار دارد يا صيغه صبي اعتبار ندارد؟ ولو صيغه نکاح بخواند که اصلاً مستلزم تصرف نباشد، اين يک جهت بحث است که بعضي‌ها در اينجا خواسته‌اند بگويند قولش کلاقول است، اصلاً صبي مسلوب العبارة است.

بحث دومي که هست اين که آيا بيع صبي، يعني بيعِ مستلزِم تصرفاتش صحيح است يا صحيح نيست؟ مرحوم ايرواني (قدس سره الشريف) مي‌فرمايد که شيخ بين اين دو تا مبحث خلط کرده است، يعني بحث اينکه مسلوب العبارة باشد و بحث اينکه تصرفاتش درست باشد يا درست نباشد. چه شيخ (قدس سره و نوّر الله مضجعه) خلط کرده باشد، چه خلط نکرده باشد. بحث ما در دو مقام واقع مي‌شود: يک مقام بحث در صحت صيغة الصبي المميز است، يک مقام در صحت تصرفات صبي مميز است.

بحث اول در اجراء صيغه است که آيا صيغه صبي مميز وجودش با عدمش مثل هم است يا مثل هم نيست؟ ما فعلاً به عبارات اصحاب کار نداريم که آيا عبارات اصحاب دلالت مي‌کند یا خیر. چه کسی در بين اصحاب قائل به مسلوب العبارة بودن است و چه کسی قائل به مسلوب العبارة بودن نيست. بحث راجع به ادله است، آيا ما دليلي داريم که بگويد عقد الصبي کلاعقد؟ قوله وجوداً و عدماً سيّان، حق اين است که عباراتش مسلوب نيست، اگر صبي مميز اجراي صيغه نمود، اجرائش تقع صحيحة، چه وکالتاً از طرف پدر، ولي، با اذن یا بي اذن، صيغه‌اش تقع صحيحة، در اجراء صيغه‌اش احتياج به هيچ شرطي نيست، به حسب طبع اذن ولی معتبر نيست، مگر اينکه خواندن صيغه برايش دردسر داشته باشد، در آنجا قيّم و ولّي از باب جلوگيري از زحمت و مشقت باید اذن بدهد. مثلاً مي‌خواهد يک صيغه عقد نکاحي را بخواند که بلا حضور رئيس محضر و بلا ثبت در دفتر، اين اشکال قانوني دارد، مجازات هم دارد ـ البته نمي‌دانم مجازات دارد يا نه‌ ـ در اینجا باید اذن ولی باشد.

پس به حسب لفظ، صيغه صبّي و قول صبّي معتبر است، عقود صبّي صيغةً معتبر است، احتياجي هم به اجازه ولي يا اذن ولي به حسب طبع ندارد، الا آنجايي که محل زحمت است، محتمل الزحمة است يا مسلّم الزحمة و فساد است‌، و از باب جلوگيري از فساد، پدر و قيّم بايد دخالت کند. دليل ما بر اين حرف، اطلاقات و عموماتي است که دلالت مي‌کند صيغه مؤثر است. اطلاقات و عموماتي که عقد را مؤثر مي‌داند، يعني اجراي صيغه را مؤثر مي‌داند و بناي عقلاء کفايت مي‌کند. وکيل بشود عمومات وکالت، وکيل نشود، ادله‌اي که مي‌گويد صيغه ‌می‌خواهیم، لفظ مي‌خواهيم، بلالفظ صحيح نيست، آن ادله اطلاقش اقتضاء مي‌کند لفظ مي‌خواهيم، انشاء مي‌خواهيم، يا لفظ يا معاطات، انشاء مي‌خواهيم، انشاء يقع صحيحاً. آن اطلاقات ادله اعتبار صيغه و اعتبار انشاء يا اطلاقات وکالت دليل بر صحت است.

« وجوه استدلال شده برای بطلان صيغه‌ی صبّی »

استدلال مي‌شود براي اين مطلب، يعني بطلان صيغه صبّي، به وجوهي ـ که درعبارت شيخ آمده است‌ ـ همان وجوهي است که به آن براي بطلان عقد مع التصرفش استدلال مي شود. يکي از آن وجوهي که به آن استدلال شده است، حديث رفع قلم است. شيخ بعد از آن که مطلب را از غنيه و از تذکره نقل مي‌کند ، می‌فرماید: «و احتجّ علي الحكم في الغنية بقوله J رفع القلم عن الثلاثة: عن الصبيّ حتي يحتلم، و عن المجنون حتي يفيق و عن النائم حتي يستيقظ، و قد سبقه في ذلك الشيخ في المبسوط في مسألة الاقرار و قال: أن مقتضي رفع القلم أن لا يكون لكلامه حكم، [اصلاً قولش کالعدم است،] و نحوه الحلي في السرائر، في مسألة عدم جواز وصية البالغ عشراً و تبعهم في الاستدلال به جماعة كالعلامة و غيره.»[1] گفته‌اند حديث رفع قلم که مي‌گويد رفع القلم عن الصبي حتي يحتلم، مي‌گويد قلم از صبي برداشته شده است. کيفيت استدلال اين است: قلم اعتبار عقدش که اين عقدش داراي اعتبار باشد، اين يک قلم است، قلم گفته عقد صبي اعتبار دارد، قلمي که آمده گفته العقد له الاعتبار، العقد و الانشاء معتبران في المعاملات، اين يک قلم است، مي‌نويسد، يک قانون است، العقد و الانشاء معتبران في العقود، العقد و الانشاء موجبان لترتب الأثر، صحيح، رفع القلم مي‌گويد اين قلم برداشته شده است.

مرحوم ايرواني يک اشکالي به اين حرف دارد‌، و مي‌فرمايد استدلال به حديث رفع قلم تمام نيست، براي اينکه تأثير صيغه بيع در اعتبار و در صحت، تکويني في الاعتبار و الصحة. وقتي تأثير تکويني شد‌، رفع شرعي نمی‌تواند تکوين را بردارد، اين بتقرير مني‌ است، براي توضيح مطلب است. شما در حديث رفع قلم مي‌فرماييد رفع القلم عن تسعة، عن الخطأ و النسيان و ما لايعلمون. آثار وضعيّه و عاديه را بر نمي‌دارد، اگر يک کسي نمي‌دانست مشروب الکلي است، خورد، بعد مست شد، اين ديگر حق ندارد اعتراض کند و بگويد من که نمي‌دانستم چطور مست شدم؟ با اينکه پيغمبر شما گفته است که رفع القلم عما لايعلمون، مي‌گوييم رفع القلم عن ما لايعلمون، يعني رفع قلم تشريع، قلم مؤاخذه، قلم استحقاق عقوبت که دست خودش است، قلم احکام که دست خودش است، اما اگر آبجو مستي بياورد، اين ديگر کاري به رفع ما لايعلمون ندارد، رفع ما يعلمون آثار عادي و آثار تکويني را بر نمي‌دارد، چون قابل رفع تشريعي نيست، مثل اينکه شما با تشريع بخواهيد بگوييد اين فرش نيست، خوب هست.

گاهي دليل هم نمي‌تواند حرفي را درست کند، چه برسد به تشريع. قانون نمي‌تواند تکوين را عوض کند. پس چون رفع قلم، قلم تشريعي است، ايشان مي‌فرمايد تأثير الصيغة في الصحة و في ترتب الأثر، تکويني است، شما توضيح بدهيد، مثل آن است. جواب ايشان واضح است. از کجا مي فرماييد تأثير تکويني؟ تأثير تکويني في الاعتبار، عين عبارت اين است، تأثير تکويني في الاعتبار، اين اصلاً شبه متناقضين است. اگر تکوين است، چطور تکوين در اعتبار اثر مي‌کند؟ اگر تکوين نيست، اعتبارٌ، مي‌شود: تأثير اعتباري في الاعتبار. صحيح اين است که بگوييم تأثير اعتباري في الاعتبار،

پس اين که مرحوم ايرواني (قدس سره) مي‌فرمايد تأثير تکويني في الاعتبار، ففيه أن فيه شبه المناقضة و نمي‌شود تکوين در اعتبار اثر بکند، بل الحقيقة و الواقعية اين است: تأثير اعتباريّ في الاعتبار، کما هو اوضح من الشمس و ابين من الأمس بنابراين، اين اشکال به حديث رفع قلم وارد نيست.

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - کتاب المکاسب 3 : 276.