بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه گذشته عرض شد مقتضاي اصل عملي در شرطيت بلوغ يا مانعيت صباوت اين است که بايد معتبر باشد. پس بنابراين گفتيم اگر در شرطيت بلوغ يا مانعيت صباوت در يک جايي شک کردیم، اصل عملي، يعني استصحاب عدم ترتيب اثر، استصحاب عدم تحقق عقد و استصحاب که بر مي‌گردد به اصالة الفساد، اين است که مي‌گوييم بايد معتبر باشد. لکن اصل لفظي، يعني اطلاقات اقتضا مي‌کند صحت و عدم شرطيت، عدم مانعيت را و با بودن اصل لفظي نوبت به اصل عملي نمي‌رسد، اين مقتضاي اصل بود در مسأله قبل از ورود به ادله خاصه مسأله.

مرحوم مقدس اردبيلي در شرح ارشاد براي صحت عقد صبي به وجوهي استدلال مي کند که یکی از آن وجوه اصل است. ظاهرش اين است که می خواهد اصل عملي را بگويد و به نظر مي‌آيد که اصل عملي هم اقتضاي صحت کند، براي اينکه ما شک مي‌کنيم عقدي را که صبي انجام داده است صحيح است يا صحيح نيست. استصحاب مي‌گويد قبلاً عقدي نبوده، الآن هم عقدي نيست، بنا را بگذار بر عدم عقد، چرا شک مي‌کنيم که عقدش صحيح است يا نه؟ براي اينکه شک مي کنيم بلوغ در عقد شرطيت دارد يا خیر، يا صباوت مانعيت دارد يا خیر. پس شک در صحت عقد، بر مي‌گردد و ناشي است از شک در شرطيت بلوغ يا مانعيت صباوت. اصالة البرائة در شرطيت جاري مي‌شود، شک مي‌کنيم بلوغ شرط است يا خیر، شرطیت «رفع ما لايعلمون»، را بر مي‌داريم، شرطيت که برداشته شد، نتيجتاً ديگر جايي براي شک باقی نمي‌ماند، چون اصل برائت در سبب جاري مي‌شود، استصحاب مي‌خواهد در مسبب جاري بشود و در تعارض اصل سببي و اصل مسببي، اصل سببي بر مسببي مقدم است. شک مي‌کنيم که عقد غير بالغ مثمن را به مشتري و ثمن را به بايع منتقل کرد يا خیر، چرا شک مي‌کنيم؟ از باب اينکه نمي‌دانيم بلوغ شرط است يا خیر، استصحاب عدم انتقال مي‌گويد منتقل نشده، ولي چون اين شک ناشي از شرطيت است، برائت شرعي مي‌گويد شرطيت ندارد، وقتي شرطيت ندارد، نتيجه‌اش اين است که معامله صحيح است و ديگر برای ما شکي در صحت و فساد باقی نمي‌ماند. فإن الاصل السببي مقدم علي الاصل المسببي.

و کيف کان، بحث در دو مقام هست، يک بحث در شرطيت بلوغ و مانعيت صباوت نسبت به اجراء الصيغة است، يکي هم درباره بيع و تصرفات، يعني يک مقام بحث اين است که آيا اجرای صيغه از صبي مميز محکوم به صحت است يا اينکه صبيّ مميز مسلوب العبارة است و چون مسلوب العبارة هست قولش کالعدم است، بنابراين اجرای صيغه‌اش به درد نمي‌خورد. عرض کرديم مقتضاي اطلاقات و عموماتي که انشاء به لفظ يا انشاء به معاطات را معتبر می‌کند، اطلاق آن ادله مي‌گويد اگر صبي‌ای اجراي صيغه عقد کرد، يقع صحيحاً، آن ادله اطلاقش اقتضا مي‌کند صحت را. استدلال شده براي عدم صحت به این که، اگر وکيل شد و اجراي صيغه نکاح کرد، 14 سال و نيمش بود، اجرای صيغه‌اش به درد نمي‌خورد ـ به وجوهي که اين وجوه غالباً براي مقام دوم هم به آن استدلال شده منتها ما نسبت به مقام اولش بحث مي‌کنيم، ولی از حيث مقام دوم به آن نگاه می‌کنیم.

« استدلال به عدم صحت عقد نکاح از صبی مميّز به وجوهی »

يکي از وجوهي که به آن استدلال شده، اين روایت است: «ان القلم يرفع عن ثلاثة: عن الصبي حتي يحتلم، و عن المجنون حتي يفيق، و عن النائم حتي يستيقظ.»[1] که اين مرسله را شيخ صدوق در خصال مسنداً نقلش کرده، و در وسائل هم در ابواب مقدمة العبادات از ابن ضبيان نقلش کرده است. کيفيت استدلال اين است: مي‌گويد همه احکام تکليفي و وضعي و همه آثار از صبي رفع شده است، صحت از صيغه صبي برداشته شده است، تأثير برداشته شده است، تمام احکام برداشته شده است و مرحوم شيخ اسدالله تستري (قدس‌سره) تعبيري دارد که لاينبغي ايشان اينجور تعبيري بکند و آن اين است که مي‌فرمايد: اين حديث رفع قلم جعل الصبايا کالبهائم، اينها را گفته اصلاً مثل بهائمند، نه حکمي دارند و نه اثري.

از اين استدلال جوابها داده شده است. جواب اول از مرحوم ايرواني است که عرض کردم ناتمام است. جواب دوم آن است که از محقق خراساني صاحب کفايه در حاشيه‌اش بر بيع مکاسب نقل شده، بر بيع شيخ، شيخ محمدحسين نقل کرده، شاگردش در حاشيه‌اش، ايشان فرموده است که حديث رفع احکامي را که روي خود صبي هست بر می‌دارد. اما اگر کار صبي سبب حکم براي ديگران شد، آن را بر نمي‌دارد. صبي اگر کاري کرد براي خودش، آن را بر مي‌دارد، اما اگر صبي کاري را که مي‌کند، کار خودش نيست، کارش کار ديگران است، حديث رفع ديگر آن را بر نمي‌دارد، و در باب اجرای صيغه، اگر صبي وکيل شد که صيغه نکاح را براي ديگران بخواند، اين الآن صيغه را از حيث وکالتش به جاي او مي‌خواند و لذا آثار هم بر او بار مي‌شود. پس الآن صيغه را صبي مي‌خواند بما هو الصبي، بل بما هو بالغ، عاقل، وکيل از قبل او است، نائب او است، پس او دارد صيغه را مي‌خواند حديث رفع نمي‌تواند آثارش را بردارد.

يا ولیّ صبی به او اجازه داده است که تو از طرف من صيغه فروش مالت را بخوان، صيغ العقود را مطالعه کن و بخوان، من بلد نيستم صيغه را بخوانم، تو بخوان، بعتُ هذا بهذا از طرف من. صبي اجرای صيغه نمي‌کند، بلکه آن که دارد اجرای صيغه مي‌کند، وليّ است. پس چون بحث بحث نيابت است، عمل اين، عمل او است، او دارد اجراء مي‌کند.

و لک أن تقول: اين شبيه نيابت در باب استيجار است که بعض از بزرگان مي‌گفته‌اند، مثل آقاي بروجردي (قدس سره الشريف) و آن اين بود که مرحوم آقاي بروجردي مي فرمود اقتداء به کسي که نماز استيجاري مي‌خواند از غير، ولو نماز استيجاري يقيني، جايز نيست. دليلش اين بود، وجهش اين بود، اين که دارد نماز مي‌خواند، اين آدم زنده نيست که دارد نماز مي‌خواند، اين آدم آدم مرده است، اقتداء به مرده که جايز نيست. نيابت را نيابت شخص مي‌دانست، مي‌فرمود اين آن است، وقتي آن است اقتداء به او جايز نيست. شبيه اين حرف اينجاست، اين صبي نيست که دارد صيغه مي‌خواند، نيابت شخص است، الآن موکل است که دارد مي‌خواند. حديث رفع نمي‌تواند بردارد، مجري صيغه پدرش است، پدر بزرگش است، اين جوابي است که ظاهراً از آنها نقل شده است.

اين جواب تمام نيست. نه بنائش تمام نيست، مبنايش تمام نيست، يعني در باب وکالت و در باب نيابت اينجور نيست که شخص به جاي شخص باشد، نيابة الشخص عن الشخص نيست، تنزيل الشخص منزله شخص آخر نيست، تا ما بگوييم در جماعت هم نماز مي‌خواند براي مرده و اقتداء به او جايز نيست. بلکه تنزيل در عمل است، اين آدم دارد براي او صيغه مي‌خواند، نه اينکه آن آدم صيغه مي‌خواند، اين آدم براي او دارد مي‌خواند. در نماز استيجاري اين آدم دارد نماز براي او مي‌خواند. نه اينکه او است، پس يک آدم زنده دارد نماز مي‌خواند، وقتي آدم زنده دارد نماز مي‌خواند، اقتداء به او مانعي ندارد. اگر باب نيابت و باب وکالت را تنزيل شخص، منزله شخص بدانيم، نتيجه‌اش اين است: اين که دارد صيغه مي‌خواند، اين بچه صيغه نمي‌خواند، بلکه پدربزرگش دارد، صيغه مي‌خواند، اگر نماز هم مي‌خواند از مُرده، نمي‌شود به او اقتدا کرد؛ براي اينکه او آمده دارد نماز مي‌خواند و اقتداء به مُرده جايز نيست. اگر اعتبار و فيلم اينجور فيلم است، بله، حق با مرحوم آخوند است، ولي اگر مبنا را قبول نکرديم و گفتيم در باب نيابت تنزيل شخص نيست، بلکه تنزيل عمل است، کما هو المشاهد بالوجدان و المراجعة الي العرف و العقلاء. بنابراين، اين صبي دارد براي او صيغه مي‌خواند، وقتي صبي دارد مي‌خواند، رفع القلم عن الصبي. اين هم جوابي است که از آخوند و ديگران نقل شده است که ناتمام است.

« پاسخ شيخ انصاری (قدس سره) به مستدلين به عدم صحت عقد صبی مميّز »

سه تا جواب هم شيخ اعظم (قدس سره) دارد ـ که ظاهراً به دو تا جواب بر مي‌گردد ـ و مي‌فرمايد: «و أما حديث رفع القلم [که به آن استدلال شده است] ففيه: اولاً: أن الظاهر منه قلم المؤاخذة، [اين قلم مؤاخذه را بر مي‌دارد، به قول مرحوم ايرواني قلم بعد از تکليف، چون ایشان می‌گوید دو تا قلم هست، تعبير قشنگي است، مي‌گويد يک قلم قبل الحکم است که با او حکم را مي‌نويسند، يک قلم بعد الحکم است، قلم مؤاخذه هم مال بعد الحکم است. ايشان مي‌فرمايد آن که برداشته شد، قلم مؤاخذه برداشته شده قلم عذاب و گرفتاري‌ها،] لا قلم جعل الأحكام، [قلم جعل احکام برداشته نشده،] و لذا بنينا كالمشهور علي شرعية عبادات الصبي، [ما تبعاً للمشهور گفته‌ايم عبادات صبي مشروع است. نه عبادات صبي، عبادات تمرينيه فقط است، نه، عبادات شرعيه، ولو براي تمرين، اما عبادة شرعية، عبادت است.

و ثانياً: أن المشهور علي الألسنة أن الأحكام الوضعية ليست مختصة بالبالغين، [احکام وضعیه مختص به بالغين نيست،] فلا مانع من أن يكون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، [بگوييم اين صبي الآن که معامله مي‌کند، معامله‌اش صحيح است، منتها وجوب وفايش بعد از بلوغ است،] او علي الولي، [يا بگوييم وجوب وفاء بر وليّ است،] اذا وقع بإذنه او اجازته، كما يكون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ و حرمة تمكينه من مس المصحف. [اين هم جواب دوم.]

و ثالثاً: لو سلّمنا اختصاص الأحكام حتي الوضعية بالبالغين، [ گفتیم هم حکم تکليفي و هم حکم وضعي مال بالغهاست،] لكن لا مانع من كون فعل غير البالغ موضوعاً للاحكام المجعولة في حق البالغين، [فعل غير بالغ موضوع حکم باشد براي غير بالغ،] فيكون الفاعل كسائر غير‌البالغين خارجاً عن ذلك الحكم الي وقت البلوغ،»[2] که اين جواب دوم و سوم يک مقدار فرقش مشکل است، اين دو تا جوابهاي شيخ اعظم از حديث رفع هم تمام نيست،.

« پاسخ استاد به جواب شيخ انصاری »

اما جواب اول که مي‌فرمايد قلم مؤاخذه، دليلي نداريم بر اختصاصش به قلم مؤاخذه. حديث رفع قلم، اطلاق دارد، رفع القلم، هم قلم مؤاخذه را مي‌گويد، و هم قلمهاي ديگر را، چه دليلي داريم که مال قلم بعد التکليف باشد؟ قبل الحکم باشد؟ قلم احکام را هم شامل می شود. بلکه مقتضاي اطلاقش اين است که همه قلمها برداشته شده است، شاهد ايشان هم تمام نيست؛ چون مال باب مستحبات بر صبي است.

اما جواب دومشان که فرمودند بگوييم اين الآن که عقد را مي‌خواند، وجوب وفاء ندارد تا بعد از آن که بالغ بشود. اين اصلاً يک فرض خارج از بحث است، بحث در اين است که اين صبي با بالغ‌ها با هم فرق دارند يا فرق ندارند، الآن که عقد خواند، بايد ثمن و مثمن تحويل داده بشود يا نبايد؟ اين يکي. يکي ديگر نسبت به محل بحث ما صيغه را خوانده، اجرای صيغه کرده، اجرای صيغه که اثري براي او ندارد، بگوييم صبر کنيم تا بالغ بشود، پس اولاً آن فرض ايشان خارج از بحث است و اصلاً محل بحث این نيست و ثانياً لاسيما در محل بحث ما.

حق در جواب از حديث رفع قلم که نمي‌تواند بطلان عقد صبي را بما هو ثابت کند، اين است که به نظر مي‌آيد به مناسبت حکم و موضوع حديث رفع قلم آمد آنچه را که قلم مستقيماً مي‌آورد، آن را بردارد. يعني قلم تمام العلة است. قلم تمام العلة در آوردنش است، مثل وجوب صوم. وجوب روزه را قلم می‌آورد، (كتب عليكم الصيام كما كتب علي الذين من قبلكم...) [3] چيز ديگري دخالت دارد غير از قلم؟ وجوب را قلم مي‌آورد. يا (كتب عليكم القتال، و هو كره لكم و عسي أن تكرهوا شيئاً و هو خير...) [4] قتال را کي آورده؟ تمام العلة قلم است، قلم آمده جهاد را الزام کرده، اما در آنجايي که يک صبي‌ای آمده مال مردم را تلف کرده و شما مي‌گوييد «من اتلف مال الغير فهو له ضامن.» آيا ضمان را قلم آورد يا بعد از آن که اين تلف کرد، او ضمان را آورد؟ در باب ضمان بچه مال مردم را گرفته آتش زده، بچه مميز يا غير مميز، همه‌اش را شامل می‌شود.

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین)

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - وسائل الشیعه1: 45، کتاب الطهارة، ابواب مقدمة العبادات، باب 4، حدیث 11.

[2] - کتاب المکاسب 3: 278.

[3] - بقره (2) : 183.

[4] - بقره‌(2)‌ :‌ 216.