بسم الله الرحمن الرحيم

يکي از شروطي که مرحوم شيخ اسدالله تستري در مقابيس آن را ذکر فرموده کلمات درباره او اضطراب دارد و اقوال مختلف، تعيين مالک ثمن و مثمن است، يعني در باب بيع، بايد معلوم باشد مالک ثمن کي است و مالک مثمن چه کسي است، و خود مرحوم شيخ اسدالله تعيين را، ‌در جايي که متعين نباشد انتخاب فرمودند، اگر در يک جايي مالک معيّن است ، از باب اينکه مالک ذکر مي‌شود‌، ‌يا اگر مطلق است، قرينه‌اي بر اينکه مالک چه کسی است وجود دارد، آنجا خود تعين کفايت مي‌کند و اما اگر تعيني ندارد، مالک ثمن و مثمن تعيين نشده، ، در آنجا بيع باطل است و اجازه بعدي هم مصححش نيست. مثل اينکه شخصي از طرف دو نفر وکيل است در شراء شي‌ای، يک کسي به او گفته براي من فلان کتاب را بخر، ديگري هم گفته همان کتاب را براي من بخر، اين در هنگام خريد مي‌گويد به او بعت براي موکلم، اشتريت براي موکلم يا اشتريت لأحدهما و يا اينکه او را وکيل کرده است يک نفر در اينکه يک کتابي براي او بخرد، ديگري هم او را وکيل کرده در خريد يک کتابي، اين در هنگام اشتراء مي‌گويد اشتريت المکاسب لموکلي، يا اشتريت المکاسب لاحدهما، يا همينجور در باب وليّ و مولّي عليه، دو تا مولي عليه دارد، مي‌خواهد چيزي را بخرد، در هنگام اشتراء ، مي‌گويد شريت براي مولّي عليه، يا شريت اشتريت براي احدهما و همينجور در باب بيعش. يک کسي به او گفته است که براي من اين کتاب را بفروش، ديگري هم به او گفته است براي من بفروش کتابي را، فرض کنیم کتابها مثل هم است، به هر حال تعيني ندارد، اگر بايع يا مشتري به صورت کلي باشد ، و يا اينکه به صورت احدهما باشد، احد مبهم، در اينجا مرحوم محقق تستري که شيخ از او تعبير به بعض المحققين می‌کند، می‌فرماید اينجا بيع يقع باطلاً و خود شيخ اعظم (قدس سره) مي‌فرمايد در آنجايي که عدم تعين بايع و يا مشتري از اين باب باشد که مبيع، کلي در ذمه است، يا ثمن، کلي در ذمه است و تعيين نمي‌کند ذمه چه کسي است، يک کسي او را وکيل کرده ده من گندم به طور کلي برايش بفروشد ، ديگري هم او را وکيل کرده که ده من گندم برايش بفروشد. اين مي‌گويد ده من گندم را از طرف موکلم فروختم، يا از طرف احدهما فروختم، يا ثمن ذمه باشد، اگر کلي در ذمه است ثمن و مثمن در ذمه باشد، و در هنگام بيع معلوم نشود صاحب ذمه چه کسی است، در اينجا هم شيخ( قدس سره) مي‌فرمايد اين بيع باطل است و اجازه بعدي مصححش نيست.

« وجوه استدلال شده برای بطلان بيع على سبيل منع الخلو »

براي بطلان بيع چه به صورتي که مرحوم آشيخ اسدالله مي‌فرمايد و چه در مورد خاصي که مرحوم شيخ اعظم مي‌فرمايد، علي سبيل منع الخلو به وجوهي استدلال شده و در عبارات اصحاب آن وجوه ديده مي‌شود. يک وجه اين است که اگر بنا باشد مالک ثمن و مثمن معلوم نباشد، يلزم که ملک و مملوک بلامالک باشد، اگر مي‌گويم من اين کتاب را براي موکلم می‌خرم، اين کتاب مملوک، بعد از آن که گفتم براي موکلم خريدم ، يلزم که اين کتاب مملوک بلامالک باشد، چون مراد احد معين يا احدهما يا کلي است. چون اگر گفتم براي موکلم، براي معين که خريده نشده، براي کليش هم که وجود خارجي ندارد، يا اگر گفتم براي احدهما، براي احد معين که خريداري نشده، احدهما هم که وجود خارجي ندارد، غير از آن معين‌ها. بنابراين، يلزم اين کتاب خريده شده مملوک، بشود مملوک بلامالک، و اين خلاف قاعده تضاعف است، اين از نظر برهان عقلي درست نيست، چون مملوک، مالک مي‌خواهد، مملوک و مالک متضاعفينند، مثل ابوت و بنوت، پس اگر اين شخص مي‌گويد من اين کتاب را براي موکلم خریدم، يا براي يکي از دو موکلم خریدم، بدون اينکه تعيين کند، نه در ذهنش، نه با لفظ، در اينجا يلزم مملوک بلامالک و اين عقلاً تمام نيست.

وجه دومي که به آن استدلال مي‌شود و ظاهر عبارت مرحوم محقق تستري نیز ناظر به ‌اين وجه است که اگر بنا باشد مبهم باشد يا کلي باشد، يلزم که مملوک، مالک معين نداشته باشد، تا شما بگوييد خلاف قاعده تضايف است، يلزم که مملوک، مالک معين نداشته باشد و مملوک بايد مالک معين داشته باشد.

وجه سوم اينکه: اگر مالک ثمن يا مالک مثمن مبهم باشد ، جزم به عقد بيع ، وجود ندارد، چون معلوم نيست براي کداميک از اين دو خريده شده، جزم به عقد بيع براي يکي از آنها نیست، جزم به ترتب آثار هم نيست، چون نمي‌دانيم اثر مالکيت را بر چه کسي بار کنيم؟

وجه چهارمي که گفته مي‌شود اينکه: ما دليلي بر صحت اين نحو عقدي که در آن ابهام باشد، در مالک ثمن و مثمن، يا بقيه عقود، مالک عين و منعفت، مالک منفعت و عوض در باب اجاره، چه به طور کلي، چه به طور احدهما، نداريم.

وجه پنجم اينکه: عمومات و اطلاقات عقود، چه عموما،ً مثل (تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ[1])، يا «المؤمنون عند شروطهم»[2]، و چه خصوص عناوين، مثل (وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ [3])، اطلاقات و عمومات عقود عموماً و يا اطلاقات و عمومات عقود عموماً، ادله صحت عقود خصوصاً، اين ادله انصراف دارد از اين نحو عقد، براي اينکه آن که عقد شايع رائج بوده، همان معين است، مي‌گويم مي‌فروشم، مي‌خرم براي زيد، يا مال زيد را فروختم، يا اين فرش را فروختم که معلوم است مالکش چه کسی است، اما به صورت ابهام يا به صورت کلي، اين نبوده، اين ادله منصرف است به آن عقود رائجه شائعه و اينجور عقدي که در آن ، از نظر بايع و مشتري ابهام باشد ، از نظر مستأجر و مؤجر و امثال اینها ابهام باشد، شامل آنها نمي‌شود.

وجه ششم ظاهراً که شيخ به او تمسک فرموده در موردي که مثمن يا ثمن ذمه باشد، و من في الذمة معلوم نشود، ايشان بطلان را از راه ديگري فرموده، فرمود: ما في الذمة ماهيتش به تعينش است. اگر تعين نداشته باشد، ماليت ندارد. اگر من مي‌گويم ده من گندم از موکلم را فروختم، معلوم نيست موکلي که زيد است يا موکلي که عمرو است، ده من گندم از موکلم فروختم. يا ده من گندم از يکي از دو موکلم فروختم. اينجا من في الذمة، چون معلوم نيست، ما في الذمه‌اش ماليت ندارد و در باب عقد بيع و امثال آن ماليت معتبر است. ماليت ما فی الذمم منوط به اين است که من في الذمة معلوم باشد و در جايي که کلي و يا احد است، من في الذمة معلوم نيست. بنابراين، ماليت ندارد و باطل است.

« مخدوش بودن وجوه شش گانه »

اينها وجوهي است که به آن استدلال شده به نحوي که خواسته‌اند بگويند اجازه و تعيين بعدي هم در صحت مؤثر نيست. لکن هيچ يک از اين وجوه تمام نيست، همه اين وجوه شش‌گانه مخدوش است. اما اينکه گفته شود اگر مالک ثمن و مثمن معلوم نباشد ، يلزم مملوک بلامالک باشد و مملوک بلامالک از نظر عقلي تمام نيست، اين اشکالش اين است که ما اگر قائل به عدم صحت معامله شدیم، اصلاً مملوکي نيست تا شما بگوييد مملوک بلامالک است، اگر قائل شديم که بيع با نحوي که بايع کلي يا احدهما باشد، اين باطل است، اصلاً مملوکي نيست تا مملوک بلامالک باشد، اگر مي‌گفتيم صحيح است، شما مي‌گفتيد بله، ‌ملکيت آمده، کتاب معلوم نيست ملک چه کسی شده، من اين کتاب را خريده‌ام، براي احدهما، مي‌گفتيد مملوک بلامالک است، اما بعد از آن که شما مدعايتان اين است که اصلاً بيع باطل است، اشکالی لازم نمي‌آيد، اصلاً مملوکي نيست تا مملوک بلامالک باشد. پس اين که گفته بشود برهان عقلي اقتضا مي‌کند نه، اگر بنا شد قائل به صحت بشویم، اين مي‌گوييم مملوک است مالک واقعي دارد، الآن تعين ندارد، به حسب واقع مالکش معلوم است، ولی الآن تعين ندارد، بعد با يک نحوي معلوم مي شود. يا مي‌گوييم نه، مالکش به وسيله تعيين اين آقا بعداً معلوم مي‌شود، يا بعداً با قرعه معلوم مي شود بعداً، پس اين اشکالي که بگوييم مملوک بلامالک است، وارد نيست، نخير مملوک بلامالک نيست، مي‌گوييم صحيح است، لکن مالک واقعي دارد، الآن نمي‌دانيم بعد معلوم مي‌شود. يا اصلاً الآن مالک ندارد، بعد تعيّن پيدا مي‌کند. اين اشکال اين است، يا نه مالک واقعي دارد، بعد معلوم مي‌شود، به وسيله تعيين خود اين آدم معلوم مي شود. مثل اجازه علي الکشف. در اجازه علي الکشف گفته مي‌شود، يعني از اول بيع صحيح بوده، اينجا هم شبيه اجازه علي الکشف مي‌شود و از اينجا معلوم شد آن وجه دوم هم تمام نيست و آن اينکه اينجا مالک معين ندارد، در باب اخماس و زکوات معروف اين است، خمس مال، سهم السادة، مال همه سادات است، يا زکات، مال همه فقراء و مستحقين است، يعني چه مال فقراء و يعني ملک کلي آنهاست؟ کلي فقراء مالک است که معنا ندارد، عنوان فقراء لازم نيست ملک معلوم باشد، مي‌گویید الزکاة ملک للفقراء، الزکاة ملک للمساکين، چجور آنجا مالک معين ندارد، اينجا هم مالک معين نداشته باشد. اين اولاً.

ثانياً: مي‌گوييم الآن مي‌فروشد، تعيين مالک با تعيين خود وکيل است. وکيل بعد معلوم کند، مي‌گوييم معلوم کن مال چه کسي است، يا خودش معلوم مي‌کند، يا با قرعه معلوم مي کند، يا حاکم مجبورش مي کند معلوم کند، لازم نيست الآن مالک معلوم باشد، کما اينکه در باب فقرأ و در باب زکات زکاة للفقراء هست، براي عنوان فقراء، اينجا هم براي موکل يا براي احدهماست، تعيينش در زمان بعد است، اما بتعيينه، او بالقرعة او باجبار حاکم است. اين وجه هم ناتمام است.

اما اينکه گفته شد جزم به عقد نيست، می‌تواند نباشد، عقد که محقق شده، بيع محقق شده، نمي‌دانيم بيع براي اين است يا براي آن، معلوم نباشد بيع براي اين است يا براي آن، چه لزومي دارد الآن معلوم باشد؟ بعد معلوم مي‌شود، اصل بيع که محقق شده، اصل شراء که محقق شده، وکيل گفت اشتريت هذا الکتاب لاحدهما، يا اشتريت براي موکلم، حالا نمي‌دانيم مالکش چه کسي است، چه کسی گفته است که جزم به او در حال عقد لازم است؟ بعداً معلوم مي‌شود، جزم به ترتيب آثار نيست، بله، الآن جزم به ترتيب آثار نيست، الآن نمي‌دانيم چه کسی بايد اثر مالکيت کتاب را از احد موکلين بار می‌کند، اما بعد معلوم مي شود، لزومي ندارد الآن گفته بشود مالک چه کسي است و جزم داشته باشيم به اينکه عقد براي چه کسي واقع شده است، جزم به ترتب اثر داشته باشیم.

و اما وجهی که شيخ فرمود: ذمه ماليتش به تعيين است، قبول داريم ذمه ماليتش به تعيين است، اما چه کسی گفته همان وقت تعيين بشود؟ اين مي‌گويد من مي‌خرم به ده من گندم کلي، بعد معلوم مي‌کنم چه کسي است. من ده من گندم کلي مي‌فروشم، از طرف يکي از دو موکلم، بعد مي‌گويم کدام يکي، به مشتري مي‌گويم، من ده من گندم را از طرف يکي از دو موکلم مي‌فروشم، بعد تعيين مي‌کنم، چه اشکالي دارد؟ چه ابائي دارد؟ بيع، در ذمه بيش از اين نمي‌خواهيم، بله، ‌اگر هيچ تعيين نشود، ماليت ندارد، اما فرض اين است مي‌گويد‌،‌ ده من گندم کلي را می‌فروشم، بعد معلوم مي‌کنم، يا بناست بعد معلومش کند، چه مانعي دارد بعد معلوم ‌کند که ده من را از زيد بايد بگيريم يا ده من را از عمرو. ماليت ذمه لازم است معين باشد، اما لازم نيست در حال عقد معين باشد، ولو با تعيين بعدي هم معين بشود در ماليت، و در صحت بيع کفایت می‌کند.

اما اين که فرمودند دليل نداريم بر صحت اين عقود و اطلاقات منصرف است به عقود شايعه و رائجه، اين چند تا نقض دارد: 1ـ اگر ادله صحت عقود، لاسيما عموماتش مثلاً اينها منصرَف است به شايع رائج، پس عقد‌هاي جديدي که در جامعه وجود دارد، بايد بگوييد اينها هم باطل است. عقد بيمه‌اي که در زمان صدور روايات و نزول آيات قرآن نبود و بعد پيدا شده، بايد بگوييد يقع باطلاً، براي اينکه اين اصلاً آن وقت وجود نداشته تا رائج و شايع باشد. 2ـ اينها فقه است، بقيه‌اش يک مقدار حرف‌هاي درايتي بود، انصراف مال مطلقات است، نه مال عمومات، عمومات که انصراف ندارد. اعوذ بالله من الشيطان الرجيم، بسم الله الرحمن الرحيم (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ)[4] جمع محلّاي به الف و لام است در عموم که انصراف معنا ندارد. (اوفوا بالعقود)، «المؤمنون عند شروطهم»بنا بر اينکه جمع مضاف، مفيد عموم است، ، جمع مضاف به جمع، مفيد عموم است، اينها عمومات است، انصراف مال مطلقات است، نه مال عمومات. ثالثاً: اصلاً بعضي از عناوين سبب صحت معامله‌اند و يا سبب بطلان معامله‌اند، بعضي از عناوين است که سبب صحتند، يا سبب بطلانند نمی‌شود گفت که اين عناوين انصراف دارند. عرف و عقلاء انصراف آنها را قبول ندارند، کأنه لسان دليل آبي از انصراف است لسان اين عناوين مطلقه هم آبي از انصراف است. شبيه لسان بعض از عمومات که آبي از تخصيص است. خود اين آيه شريفه که مي‌گويد (تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ)[5]، که در مقابل باطل افتاده، ظهور دارد در اينکه اين از باب نمونه حق است، بيان مصداق حق است، کأنَّ آيه شريفه مي‌فرمايد: لاتأکلوا اموالکم بينکم بالباطل، و کلوا بطريق الحق، مي‌گويد با باطل نخوريد، با حق بخوريد، اين ديگر قابل انصراف نيست، بگوييم فلان جا حق است و در عين حال گفته نخوريد. فلان جا باطل است و در عين حال دليل از آن انصراف دارد، مي‌گويد بله، ‌اين باطل است، اما در عين حال شما بخوريد. اصلاً حق سبب صحت معاملات و جواز تصرف است، باطل سبب عدم جواز تصرف و بطلان معامله است، عنوان باطل و حق، آبي از انصرافند. معناي انصراف اين است که يک جاهايي حق است، اما در عين حال شما نخوريد. اگر حق است، چرا نخورم؟ يک جا باطل است، اما در عين حال شما بخوريد، اين معنا ندارد بگوييم انصراف. انصراف در مثل اين آيه شريفه که موضوع و سبب صحت و بطلان ، حق و باطل، اين قابل انصراف نيست. عقلاء نمی‌توانند اين را منصرف بگيرند، بگويند اين حق منصرف از بعض از معاملات است، ولو حق است، اما در عين حال باز تصرف جايز نيست.

اين هم يک جواب که بعضي از ادله عناويني در آن اخذ شده که اين عناوين موجب صحت و بطلانند، لسانشان آبي از انصراف است.

يک شبهه ديگر که شبهه‌اي است که معمولا در کتابها ًديده مي‌شود ، اينکه شيوع و رواج سبب انصراف نيست. صاحب کفايه فرموده، نه کمال وجود، سبب انصراف است، نه شيوع وجود، سبب انصراف است، سبب انصراف کثرت استعمال است، صرف اينکه يک عده از مصاديق يک مطلقي شايعند، اين دليل بر اين نمي‌شود که بگوييم اين لفظ منصرف به همين افراد شايع است. اگر گفتند(يَا أَيُّهَا الْإِنسَانُ إِنَّكَ كَادِحٌ إِلَى رَبِّكَ كَدْحًا فَمُلَاقِيهِ)[6]، شما بگوييد اين که به ما نمي‌گويد، اين پيغمبر (صلي الله عليه و آله و سلم) را مي‌گويد، براي اينکه او وجود کامل انسان بود، بعد هم علي بن ابي طالب را مي‌گويد، ماها يک مرتبه‌ی ناقص از انسان هستيم، اصلاً کاري به ماها ندارد. نه، نه کمال يک فرد سبب انصراف مطلق است به او و انصراف از غير کامل، نه شيوع افراد سبب انصراف به شايع است و انصراف از غير شايع. بنابراين، حق اين است که معاملات با مبهم بودن و يا کلي بودن مالک ثمن و مثمن صحيح است، به معناي اينکه با تعيين بعدي، يقع صحيحاً فعلياً، شبيه عقد فضولي، شبيه عقد مکره، نه اينکه من رأس باطل است که حتي با اجازه بعدي هم درست نشود، يا اگر از اول گفت من مي‌خرم براي يکي از دو تا موکلهايم و بعد مي‌گويم کدام یک از آندو، خب باشد، طرف هم قبول کرده. يا ده من گندم را از طرف يکي از دو موکل‌هايم مي‌فروشم، موکل من زيد و عمرو هستند، منتها من از طرف يکي از آنها مي‌فروشم، مشتري هم قبول کرده است، ولي مي‌گويم بعد خودم تعيين مي‌کنم، يا بعد قرعه مي‌زنم تعيين مي‌کنم، چه اشکالي دارد؟ يقع صحيحاً و باطل نيست.

(و صلی الله علی سیدنا محمد و آله االطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

1- نساء (4): 29.

2- وسائل الشیعه276:21، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب20، حدیث4.

3- بقره (2): 275.

4- مائده (5): 1.

5- نساء (4): 29.

6- انشقاق (84): 6.