بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مقبوض به بيع فاسد بود كه شيخ (رضوان الله تعالي عليه) چند اثر و چند حكم را براي آن ذكر فرمودند: يكي عدم ملكيت قابض، يكي مضمون بودن بر قابض، يكي وجوب رد، و يكي عدم جواز تصرف. شيخ براي مقبوض به بيع فاسد چهار حكم در اول بحث عنوان فرمودند: عدم ملكيت، ضمان، عدم جواز تصرف، وجوب رد به مالک.

ما عرض كرديم قبل از ورود در بحث نكاتي را عرض مي‌كنيم، چند نکته را عرض كردم یک نکته دیگر هم اين است كه بحث ضمان يك بحث تأسيسي و ابداعي نيست، بلكه امضائي است. عقلاء ضمان و جبران خسارت را درک می‌کنند چرا که اصل ضمان بوده و خصوصيات ضمان هم در نظر عقلاء بوده. و اگر ضمان به مثل است، اگر شیء مثلي باشد و اگر ضمان به قيمت هست، اگر شیء قيمي باشد، و اگر به بدل حيلوله است اگر شیء حيلوله‌اي بود. اينها همه نزد عقلاء وجود داشته و دارد. و شارع آن را امضاء كرده است. اين ضمان قهري را شارع امضاء كرده است. ادله شرعيه امضاء چیزی است که نزد عقلاء موجود می‌باشد. بنابراين اگر در يك جا دليل شرعي بر ضمان يا عدم ضمان پيدا نكرديم بايد سراغ بناء عقلاء كه اصل و ريشه ضمان است برویم، و اين ضمان امضائي است.

و به طور كلي بارها عرض كرديم، هر امري كه امضائي باشد اگر در يك مورد شك كرديم که آيا شارع در آنجا قبول دارد يا ندارد، یا شك در حكم شرعي كرديم، بايد سراغ بناء عقلاء برويم ، شبیه آن در خبر واحد می‌باشد. خبر ثقه حجت است به بناء عقلاء. بنابراين اگر در يك موردي ما شك كرديم آيا خبر ثقه حجت هست يا نه؟ باید ببينيم بناء عقلاء آن را حجت مي‌داند يا نه؟ ضمان هم همینطور است، پس موارد شک بايد به بناء عقلاء رجوع بشود. بله اصل عملي عدم ضمان است، اگر از نظر بناء عقلاء هم ما بنائي بر ضمان يا عدم ضمان نيافتيم، یعنی نتوانستيم بفهميم بناء عقلاء بر چه امري است، در اينجا فرض اين است که دليل شرعي هم ساكت و هم قاصر است، بايد به اصل عملي برائت رجوع كنيم که اصل، برائت از ضمان است از باب حديث رفع و حديث سعة، «رفع ما لا يعلمون»[1] «الناس في سعة ما لا يعلمون»، اصل اين است كه ضمان نداشته باشد.

« مواردی که در آن‌ها ضمان متوجه شخصی که ملل نزد وی تلف شده يا نيست »

و به نظر بنده در مواردي كه بعداً مي‌گوييم، ضمان نيست، بناء عقلاء هم در آن جاها بر عدم ضمان است، و به موقع تفصيلش را عرض مي كنم. مثلاً اگر كسي چيزي را نزد كسي وديعه گذاشت، اگر اين مال تلف شد شرعاً ضمان ندارد، نزد عقلاء هم ضمان ندارد. براي اينكه مي گويند خودت از او خواستي كه حفظش كند، نمي شود ضمان را ما بر او تحميل كنيم. مثل این است که عقلاء مي گويند او خواسته تو را عمل كرده، و محسِن بوده. حال كه محسن است چطور ما ضمان را بر او تحمیل كنيم؟

يا اینکه كسي خانه‌اي را به دیگری اجاره داده و بعد زلزله اين خانه را خراب کرد. عقلاء هم اينجا قائل به ضمان نیستند.

« تفاوت ميان عدم ضمان شرعی و ضمان عقلائی »

بله بعضي موارد ممكن است كه عدم ضمان شرعي با آنچه نزد عقلاست يك مقدار با هم اختلاف داشته باشد، ولي به نظر مي‌آيد غالب مواردي كه از نظر شرعي ضمان ندارد، از نظر عقلاء هم ضمان نداشته باشد. اما مثلاً در باب عاريه اینطور نيست، زیرا آنجا مورد اختلاف هست. مثلاً من از کسی درخواست كردم كه فلان فرشت را به من بده اگر آن فرش در آتش سوزی، از بین برود اينجا شرعاً ضمان ندارد؛ عاريه ضمان ندارد. اما آيا عقلاء هم در اينجا مي‌گويند ضمان ندارد؟ در بعضی مسائل نادر، شرع قائل به عدم ضمان است، و عدم ضمان عقلائي مشكل است. بالجملة حكم ضمان و خصوصيات آن از باب بناء عقلاست و احکام آن، احكام امضائيه است و لذا در مورد شك و قصور دليل شرعي بايد سراغ بناء عقلاء برويم‌، با عدم علم به بناء عقلاء و عدم درك آنچه در نظر عقلاء است، اصل برائت می‌باشد. بله دنبال اين بحث عرض كردم كه معمولاً عدم ضمان‌هاي عقلائي و يا ضمان‌هاي عقلائي با شرع هم هماهنگ است، مگر بعضي از مواردي را كه ممكن است با همديگر فرق داشته باشند.

براي ضمان سه سبب ذكر شده: تلف، اتلاف، تسبيب.

گاهي ضمان، ضمان تلف است كه به آن ضمان يد مي‌گويند‌، يكي هم ضمان اتلاف است، که مثلاً کسی يك مالي را خودش از بين مي‌برد. يكي هم ضمان تسبيب است در جايي كه سبب قوی تر از مباشر است. ضمان تلف، ضمان اتلاف، ضمان تسبيب. آن ضماني كه در اينجا محل بحث است‌ ـ در مقبوض به بيع فاسد ـ ضمان تلف است. ضمان اتلاف كه بحث ندارد. قابض اگر مال نزد او تلف شد، اين است كه بحث اين كه آيا ضامن است يا نه؟ بحث ما در ضمان در مقبوض به بيع فاسد ضمان تلف است، نه ضمان اتلاف و ضمان تسبیت.

« صور دافع و قابض در مقبوض به بيع فاسد و احکام آن‌ها:»

نكته ديگر: در مقبوض به بيع فاسد براي دافع و قابض چهار صورت متصور است. براي اينكه يا هر دوي اينها به فساد معامله عالمند، هم دافع و قابض، يا هر دو به فساد معامله، جاهلند يك وقت دافع، عالم به فساد معامله است، ولي قابض جاهل به فساد معامله است، و يكي بالعكس یعنی قابض عالم ، اما دافع جاهل است. اينها چهار صورتي است كه در باب مقبوض به بيع فاسد هست. مقتضاي اطلاق عبارات اصحاب در همه اين موارد ضمان است چه هر دو عالم باشند، چه هر دو جاهل باشند، و چه قابض جاهل و دافع، عالم باشد و چه عكسش، مقتضاي اطلاق عبارات اين است.

لكن از مقدس اردبيلي (قدس سره) بر مي‌آيد که در اصل ضمان مأخوذ به بيع فاسد، اشكال دارد. و صاحب جواهر هم در كتاب البيع يا كتاب الغصب اين نسبت را به او مي‌دهد. البته قلم صاحب جواهر در برخی موارد تند مي‌شود، در اينجا هم تند شده است، در اصل ضمانش اشكال دارد، ولي بعد مي‌فرمايد اگر قابض جاهل باشد عدم ضمان قوي است و اگر دافع عالم باشد، اقوي است. یعنی اگر قابض جاهل باشد عدم ضمان قوی است چه دافع عالم باشد و چه جاهل. و اگر دیگری عالم باشد يعني قابض جاهل بوده و ديگري اگر عالم باشد، عدم ضمان اقوي است. براي اينكه مي‌دانسته معامله فاسد است و در عين حال تسليمش مي‌كند. ايشان مي‌فرمايد اقوي است. اين كه گفتم در اصل ضمان مأخوذ به بيع فاسد اشكال دارد براي اينكه مقدس اردبيلي (قدس سره و نوّر الله مضجعه و حشرنا الله معه و مع امام الشهداء، و غفر الله لجميع الاولياء و رضي الله عن جميع العلماء)، مي‌فرمايد: مشهور، ضمان است، و دليلش «علي اليد»، و قاعده «كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده،» يك كلمه دارد و و در صحت این دو اشكال است، اين هم يك نكته كه چهار صورت در اينجا بحث است، اطلاق عبارات اصحاب می‌گوید در هر چهار صورت ضامن است. اما مقدس اردبيلي با اينكه ظاهر وی ميل به عدم ضمان مطلقاً است، لكن در دو صورت ضمان را قوي و اقوي مي‌داند.

بحث در مسأله مقبوض به بيع فاسد و احكام و فروعش در ضمن اموری تمام است گفتيم 1ـ عدم ملكيت که هیچ اشکال و اختلافی در آن نیست و اجماع بر آن داریم، و مقتضاي استصحاب هم همين است، از طرف دیگر لازمه فساد هم همين است، وقتي گفتيد معامله فاسد است، لازمه فساد اين است كه مبيع به ملك مشتري وارد نشود، مأخوذ به بيع فاسد ملك آخذ نشده اين بحثي ندارد كه ملكش نمي‌شود.

« کلام امام در مورد روايت علی اليد »

براي ضمان مأخوذ به بيع فاسد به وجوهي استدلال شده كه قابض، ضامن است، 1ـ «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»[2]‌. امام (سلام الله عليه) و سلام همه فرشتگان و صلحاء بر او باد، در مورد این روایت مي‌فرمايد: دو بحث هست، يك بحث سندي و يك بحث دلالي. من مراجعه كردم تقريباً سه چهار تا از حواشي كه بر مكاسب بود، منية الطالب را كه تقريرات مرحوم نائيني است نگاه كردم، عوائد نراقي را نگاه كردم، جواهر را نگاه كردم، بعضي از كتب ديگر را هم دیدم شايد دو ساعت من، بدون يك وقفه داشتم مراجعه مي كردم به اين كتب كه ببينم اينها راجع به سند اين حديث چه گفتند، تقريباً به طور استاندارد بين المللي گفته‌اند و ضعف السند مجبور بعمل الاصحاب و الشهرة العمل اليه جابرة و احتياج به بيان ندارد، هيچ كدامشان نرفتند سراغ اينكه بررسي كنند آيا اين شهرت وجود دارد يا نه؟ امام مفصل وارد شده و هم براي استفاده از كلمات امام (سلام الله عليه) كه فوق كلمات بزرگاني در اين قرن اخير است، در اين يكصد ساله اخير، و هم براي اينكه حقي از ايشان ادا كرده باشيم وهم ياد بگيريم بحث را كه چگونه بايد وارد مسائل شد، با دقت و تحقيق بايد وارد مسائل شد، ـ نه اينكه ضرب در اصل الضرب بود، صرفيين چنين كردند، ما هم چنين كرديم، بعد يكرم را مي خواهد بسازد مي گويد يكرم در اصل الضرب بود، هر کاری مي‌كند مي‌گويد نمي شود يكرم را از الضرب بسازد، ـ با دقت، ساندويچي نباشد، با دقت وارد مباحث بشويم، و شبيه اين حرف امام در اينجا در يك مسأله فقهي ديگري است كه در باب ملاقات با عين نجس كه آيا اگر چيزي با نجس چه عيناً چه متنجس ملاقات كرد آيا ملاقاتش موجب نجاست مي شود يا نه، آيا ازاله عين نجاست جزء مطهّرات هست يا جزء مطهرات نيست، ازاله عين نجاست. خلاصه متنجس نجس است در صورتي كه ازاله عين بشود و ملاقيش هم نجس است يا نه؟ آنجا معمولاً وقتي رسيدند به بحث گفته اند بحث واضح است، احتياجي اصلاً به بحث نیست من پاي درس يكي از بزرگان هم بوده‌ام، او هم گفت مسأله واضح است، من همان وقت اشكال كردم، دو اشكال به آن بزرگ داشتم در دو نوبت، بعد هم ديگر درسش نرفتم ، گفت واضح است، گفتم آخر اين واضح را يك قدري بيان كنيد، چون من در درس امام اين بحثش را، ديده بودم آنجا هم گفته اند بله، متنجس منجّس است و اصلاً احتياج به بحث ندارد، امام مفصل در آنجا وارد شده‌، در كتاب الطهاره خود مفصل وارد شده و چيزي كه ترسيده است كه بگويد ازاله عين جزء مطهرات است مخصوصاً در غير فرش و لباس فقط يك اجماعي است كه صاحب معالم دارد، كه ما براي آن اجماع رفتيم اصلاً كتاب فقه صاحب معالم را تهيه كرديم،

ما براي اينكه اين يك اجماع را با اينكه در كتابخانه رفته بوديم پيدا كرده بوديم، دنبال كرديم كتاب را بگيريم كه كتاب را داشته باشيم و از خود متن كتاب مطلب را نقل كنيم، آنجا هم امام مفصل دارد، اينجا هم مفصل دارد و سزاوار است اینطور بحث‌هاي امام را مورد دقت و كنكاش قرار بدهيم به قول امروزی‌ها، برای اداء حق ايشان، دو علميت ايشان را، بفهميم سه از او درس بگيريم كه خودمان در بقيه مسائل اينطور بحث كنيم،

در صفحه 372 مي‌فرمايد كه: «و يدل على الضامن النبوي المشهور «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»، و قد إشتهر بين متأخري المتأخرين جبر سنده بعمل قدماء الأصحاب، ]اين پاورقي مي‌گويد: عوائد الايام، جواهر كلام، مكاسب، اينها نقل كرده‌اند. عوائد يك بحثي در قاعده يد دارد،[ و هو مشكل، ]اگر بخواهيد مطالب امام برايتان خوب معلوم بشود که از چه عمقي برخوردار است عوائد و جواهر و مكاسب را نگاه کنید.[ لأن الظاهر من السيد علم الهدى و شيخ الطايفة و السيد إبن زهرة هو إيراده رواية و إحتجاجاً على العامة لا إستناداً إليه للحكم، ]اين از باب احتجاج بر آن‌ها بوده، نه اينكه بخواهند به آن استناد كنند،[ قال السيد في الإنتصار في مسألة ضمان الصناع، ]اگر يك صنعتگري چيزي را هدر داد ضامن است،[ و مما يمكن أن يعارضوا به، لأنه ]امام اين شخص را ضامن می‌داند، ولی آن‌ها گفته‌اند ضامن نيست،[ موجودٌ في رواياتهم و كتبهم ما يروونه عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم من قوله: «على اليد ما جنت حتى تؤدي»، ]مي‌گويد: سيد اینگونه گفته. معلوم مي شود از باب احتجاج است نه از باب استناد.[ و الظاهر منه عدم إعتماده عليه، بل أورده معارضة للعامة لا إستناداً، و أورده شيخ الطايفة في مسائل الخلاف في غير مورد، و في المبسوط رواية و إحتجاجاً على القوم، كما هو دأبه في كتابيه، ]‌وقتی شیخ در مبسوط و خلاف روایت‌های نبوی که توسط عامه نقل شده، نقل مي‌كند از باب احتجاج بر مخالف است،[ لا إستناداً. ففي غصب الخلاف، مسأله 20، بعد عنوانها و ذكر خلاف أبي حنيفة قال: دليلنا أنه إن ثبت أن هذا الشيء ]‌ابو حنیفه گفته است اگر مال تغيير كرد از ملك مالك قبلي بيرون مي‌رود، لکن اماميه مي‌گويد از ملكش بيرون نمي‌رود،[ قبل التغيير كان ملكه فمن إدعى أنه زال ملكه بعد التغيير فعليه الدلالة ]بايد دليل بياورد كه با تغيير از ملكيتش بيرون رفته است.[

و روى قتادة عن الحسن عن ثمرة أن النبي صلى الله عليه و آله قال: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» و الظاهر أن مستنده هو الأمر الأول أي الأصل، ]كه قبلاً ملكش بوده اگر بخواهد خارج بشود دليل مي‌خواهد،[ ولو كان الإستناد إلى قول النبي صلى الله عليه و آله فلا وقع للإستدلال بعدم الدليل على زوال ملكه، ]اگر دليلش این است ديگر جا نداشت بگويد كه ما دليل بر زوال ملك نداريم،[ فإيراد الرواية لمحض الاحتجاج على أبي حنيفة بل مع إحتمال ذلك لايثبت الإستناد، ] اگر احتمال هم بدهيم احتجاج بوده،« إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال»، شما می‌‌خواهید بگویید او استناد كرده، عبارت ظهور در استناد دارد، لکن ما مي‌گوييم ظهورش محل كلام است.[

و نحوه بعض مسائل أخر في غصب الخلاف و وديعته، و أورد الشيخ في أول غصب المبسوط عدة روايات من طرقهم، منها هذه الرواية و الظاهر من نقل خصوص رواياتهم فيه و في سائر كتب المبسوط، ]چه كتاب الغصب و چه بقيه كتابهاي مبسوط،[ مع وجود روايات معتمدة من طرقنا، ]باز روايات آن‌ها را نقل مي‌كند،[ هو الإحتجاج عليهم لا الإستناد إلى ]آن روايات[ كما يظهر بالرجوع ]به مبسوط[ و في غصب الغنية ]سيد بن زهره فرموده:[ و يحتجّ على المخالف بقوله صلى الله عليه و آله و سلم: على اليد ما قبضت حتى تؤدي، و هو ظاهر في عدم الاعتماد عليه، ]و احتجاج بر مخالف است نه احتجاج بر علیه خودمان[ و نحوه بعينه في كتاب الإجارة إلا أن فيه ما أخذت بدل ما قبضت، ]البته اين ريشه‌يابي را امام از آقاي بروجردي گرفته است. اين ريشه يابي و تتبع در عبارات اصحاب از امتيازات آقاي بروجردي (قدس سره الشريف) است كه فقيهي به فقاهت او و به ورع و تقواي او به غير از امام (سلام الله عليه) من نديده‌ام [

و إحتمال أن يكون الإحتجاج عليهم بما هو مسلّم بين الفريقين، ]احتمال اینکه کسی بگوید که سید مي‌خواسته روايتي كه همه قبول دارند احتجاج كند، اين[ ضعيف، يدفعه ديدنه في الكتاب. ]يعني همين ابن زهره،[ مع أن مجرد الإحتمال كه لا يثبت الإستناد، و اللازم في الجبر إثبات الإستناد، ]از قضا عبارت هاي امام اينجا روان هم هست، باز مي‌فرمايد:[ و قد تفحّصت نكة النهاية المنسوبة إلى المحقق (قدس سره) مظانّ إمكان الإستدلال به، ]در كتاب محقق هم،[ فلم أجده، مع أن تلك الموارد محالّ الإستدلال به لو تمّ سنده و دلالته عنده، ]در غصب بيع برخی موارد از نكة النهاية را تفحص كردم، و پيدا نكردم. و اگر سند و دلالتش تمام بود، شخصی مثل محقق به او استدلال مي‌كرد.[

كما أن الظاهر عدم وجود ]اين حديث[ في المقنع و الهداية و المراسم و الوسيلة و جواهر الفقه، ]این کتاب‌ها هم این حدیث را نقل نکرده‌اند.[ و قد إستشكل الأردبيلي (قدس سره) في سنده و سند قاعدة ما يضمن، ]تعجبم ايشان اين اردبيلي را به تبع عبارات اصحاب فرموده، و الا خوب بود بفرمايد: «و قد استشكل المحقق المقدس اردبيلي»... لکن صاحب جواهر و غیره تعبير به اردبيلي كردند بصحيحه، ]گفته صحت آن دو محل اشكال است[ و تمسك باصل بالبرائة من الضمان في مقابلهما»[3] یعنی قاعده «علي اليد» و قاعده «ما يضمن بصحيحه»

(و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]- ‌وسائل الشيعة 11: 295، كتاب الجهاد ، ابواب جهاد النفس وما يناسبه، باب 56، حديث 1.

[2]- سنن بيهقي 6: 95 و كنز العمال 5: 327.

[3]- كتاب البيع 1: 247 تا 249.