یکی از مواردی که به خاطر نبودن طلق در ملکیت بیع آن جایز نیست، بیع عین مرهونه است که بیع عین مرهونه نه برای راهن بیع آن جایز است، «لحقّ المرتهن» و نه برای مرتهن بیع آن جایز است «لملکیة الراهن» و مال او بودن و در این اشکال و خلافی هم نیست و بناء عقلا هم بر همین است و اصلاً عقد رهن هم بر این مبنا پایه‌گذاری شده که طلبکار وثیقه‌ای داشته باشد، بتواند در موقعی که بدهکار نداد، از وثیقه استفاده کند، کما این‌که راهن هم از ملک خودش حقّ نظر نکرده، فقط گذاشته برای استفاده‌ی‌ مرتهن، «فأنّ الرهن وثیقةٌ علی الدّین» پس اصل این‌که بیع عین مرهونه برای راهن و برای مرتهن جایز نیست، «أمّا الراهن لحقّ المرتهن، أمّا المرتهن، لعدم کونه مالکاً و کون المال ملکاً للراهن» و این خلافی در آن نیست، اجماعی هم هست و این‌که به علاوه، اصلاً مبنای رهن بر این است، عقلا رهن را بر این مبنا می‌دانند و شارع هم عقد رهن را، بما هو عقد الرهن، امضا کرده است. بنابراین، اشکالی در این جهت نیست. إنّما الکلام و الخلاف، در این است که اگر راهن بدون اجازة مرتهن عین مرهونه را بیع کرد، آیا این بیع، وقع باطلاً من رأسه کبیع الوقف و أمّ الولد یا نه، این بیع، وقف موقوفاً علی إجازة المرتهن یا اسقاط حقّ مرتهن، مرتهن حقّ خود را اسقاط کند یا فکّ عین مرهونه، کلام در این است که «وقع بیع الراهن بلا إجازة المرتهن باطلاً من أصله کبیع أمّ الولد و الوقف أو یکون موقوفاً علی إجازة المرتهن أو إسقاط المرتهن حقّه أو فکّ العین المرهونة و بعبارةٍ أخری» کلام در این است که آیا «باطلٌ من رأسه» مثل آن دو بیع یا این‌که موقوفٌ علی این امور شبیه عقد فضولی که موقوف بر اجازة مالک است، در مسأله دو قول نقل شده است و شیخ (قدّس سرّه) از غیر واحدی از قدمای اصحاب (قدّس الله أرواحهم) نقل می‌فرمایند که باطلٌ من رأسه و از جمهور متأخرین نقل می‌فرمایند که «موقوفٌ علی الإجازة أو الإسقاط أو فکّ العین مرهونة» بین این دو امر شیخ می‌فرماید دو قول وجود دارد و آیا آن است یا این است، محلّ کلام است. بنده از سابق در ذهنم بود که گاهی می‌شنیدم که عین مرهونه را راهن نمی‌تواند بفروشد، ولو مشتری عالم است به این‌که این عین مرهونه است، می‌گوید به من بفروش با فرض این‌که رهن است، پولت را بگیر، راست بدهی او را بگذار، من به او می‌دهم، این را می‌گفتند ممنوع است، از اطلاق این عبارات هم این است که ممنوع است، یا باطلٌ من رأسه یا موقوفٌ علی الإجازة، مرحوم ایروانی (قدّس سرّه) این احتمال را به عنوان یک احتمال و وجه ثالث ذکر کرده و به نظر بنده این احتمال اقرب است از آن دو احتمال. هر کدام آن‌ها را تقویت کنیم، برای این‌که ما هستیم در این‌جا و حقّ مرتهن و عمومات صحّت عقود، عمومات صحّت عقود می‌گوید بیع مالک صحیح است، تخصیص خورده به جایی که منافات داشته باشد با حقّ دیگری و بر دیگری ضرری وارد بشود، تضییع حقّ دیگری بشود، عمومات عقود می‌گوید: «العقود صحیحةٌ مطلقاً من المالک أو من کان ولیّ الأمر» مالک امر، مگر این‌که حقّ غیری از بین برود، تضییع حقّ غیر باشد، تصرّفی در حقّ غیر بعبارةٍ أخری باشد، با فرض این‌که بایع اعلام می‌کند به مشتری که این عین عین مرهونه است و می‌فروشد و مشتری هم با توجّه به این‌که این عین مرهونه است، آن را می‌خرد، این حقّی از مرتهن از بین نمی‌رود، برای این‌که با فرض مرهون بودن می‌خرد، شبیه این‌که شما یک خانه‌ای را که اجاره داده‌اید به مدّت معیّن یک سال مثلاً، می‌آیید خانه را می‌فروشید، مسلوب المنفعة، بمدة سنةٍ، چطور آن را می‌گوییم جایز است؟ منتها قیمت پایین می‌آید، چون یک سال منفعت آن برای مشتری نیست. این‌جا هم گفته بشود که مقتضای عمومات صحّت است، مزاحمتی برای حقّ غیر هم ندارد، چون حقّ غیر هم محفوظ مانده است، مشتری که خریده با فرض رهن خریده است، یعنی نمی‌تواند برود به مرتهن بگوید مال من را بده، او رهن گذاشته بود، من رهن نگذاشتم، چون فرض این است بیع با حفظ رهن خریداری شده، این «وقع صحیحاً لا باطلاً من رأسه کما علیه غیر واحدٍ من قدماء الأصحاب و لا موقوفاً علی الإجازة أو الإسقاط أو الفکّ کما علیه جمهور المتأخّرین» احتمال سومی وجود دارد در این‌جا و آن این احتمالی است که بنده عرض کردم، کیف کان، به نظر بنده این احتمال اقرب است و با فرض این‌که می‌گوییم حقّ آن مرتهن از بین نمی‌رود، بطلان ادلّة طرفین و ضعف ادلّة طرفین هم واضح است، چه آن‌که می‌گوید «باطلٌ من رأسه» معیارش این است، می‌گوید که تصرّف در حقّ غیر است، چه آن‌که می‌گوید «موقوفٌ علی الإجازة کبیع الفضولی» برای این‌که می‌گوید به هر حال حقّ غیر نباید از بین برود، از این بیانی که بنده عرض کردم که بیع عین مرهونه حسب عمومات صحیح است، مانع از صحّت در بیع عین مرهونه تعلّق حقّ مرتهن است، عدم ضرر به مرتهن عدم تضییع حقّ مرتهن است، با فرض این‌که بایع بفروشد، بدون این‌که حقّ او از بین برود، این وقع صحیحاً و ضعف آن ادّلة طرفین هم روشن می‌شود، کما این‌که اگر مشتری جاهل بود به این‌که این عین، عین مرهونه است، به او عین مرهونه را فروخت، ثمّ انکشف که این عین مرهونه بوده، باید بگوییم حقّ الخیار دارد، برای این‌که تضییع حقّ مرتهن با حقّ الخیار مشتری جبران می‌شود، رفع می‌شود، ما می‌خواهیم حقّ مرتهن تضییع نشود، با فرض این‌که این آقا حالا که فهمیده است می‌گوییم حقّ الخیار دارد برای این‌که تضییع نشود حقّ مرتهن، حرجی برای مرتهن نباشد، ضرری برای مرتهن نباشد که نه پول داشته باشد مرتهن، نه وثیقه، برای این‌که نه پول داشته باشد نه وثیقه این ضرر است، جلوگیری از این ضرر به این است که مشتری را می‌گوییم از نظر شرع حق داری معامله را فسخ کنی، خیلی هم دلت می‌خواهد نه قبول کن با فرض این‌که همین عین، عین مرهونه باشد، می‌گوید باشد، مرهونه هم قبول می‌کنم، برای این‌که تورّم جبران خسارت آن را می‌کند تا برسد آن روز، دلار شده چقدر و من خلاصه خسارت او را قرضش را می‌دهم، نمی‌خواهد تو چیزی بگوییم، من قرض تو را هم می‌دهم، معامله برای ما باز هم صرف می‌کند. پس کما این‌که اگر مشتری جاهل هم باشد باز بیع باطل نیست، چون جبران تضییع حقّ مرتهن به چیست؟ به حقّ الخیار از برای مشتری، به مشتری می‌گوییم تو حقّ الخیار داری، می‌خواهی فسخ کن، پول‌هایت را بگیر، نمی‌خواهی امضا کن، می‌گوید نه، من به امضاء راضی هستم، باز هم صرف می‌کند برای من.

پس بنابراین احتمال سوم به نظر بنده اقرب است. امّا آن دو قول دیگر؛ برای قول دوم که شیخ تقویت می‌کند که موقوف بر اجازه، برای آن، به وجوهی شیخ استدلال می‌فرماید که احتیاج به اجازه داشته باشد،‌ یکی از آن وجوه می‌فرماید یکی عمومات است، عمومات صحّت عقود که این‌ها سالم هستند از مخصّص، برای این‌که معقد اجماع بر عدم جواز بیع عین مرهونه و ظاهر از اخبار دالّة بر جواز، این است که استقلال ندارد، معقد اجماع، ظاهر معقد اجماع و ظاهر روایاتی که می‌گوید بیع عین مرهونه جایز نیست از برای راهن، معنای آن عدم استقلال است، نه معنای آن این است که باطلٌ من رأسه. ظاهر این است، برای این‌که در روایاتی که ما داریم، راهن و مرتهن کنار هم آمده، وحدت سیاق اقتضا می‌کند این معنا را، قرینه بر این معنا است، می‌گوید: الرّاهن و المرتهن لا یجوز مثلاً بیعهما و می‌دانیم عدم جواز بیع مرتهن، عدم جواز به نحو بطلان نیست، بلکه عدم جواز به نحو استقلال است، یعنی بدون اجازه صحیح نیست، نه این‌که از اوّل باطلٌ؛ چون مرتهن را کسی نگفته باطلٌ من رأس، اگر مرتهن عین مرهونه را فروخت، می‌شود مثل فضولی‌های دیگر، موقوف است در اجازه‌ی راهن، این یک وجه از برای این معنا، عبارت ایشان این است: «للعمومات السلیمة عن المخصّص لأنّ معقد الإجماع و الأخبار الظاهرة فی المنع عن التصرّف هو الإستقلال کما یشهد به عطف المرتهن علی الراهن [عطف مرتهن بر راهن این معنا را می‌فهماند،] مع ما ثبت في محلّه من وقوع تصرّف المرتهن موقوفاً لا باطلاً [بعبارةٍ خلاصه وحدت سیاق، وحدت سیاق این‌که راهن و مرتهن ممنوع از تصرّف هستند، اقتضا می‌کند که بیع راهن، یقع موقوفاً، برای این‌که مرتهن موقوف می‌شود، وحدت سیاق می‌گوید راهن هم موقوف است، این یک جهت. جهت دوم می‌فرماید بر فرض این‌که شما بگویید که این ظهور در این معنا ندارد، می‌خواهد بگوید بطلان من رأس است، بعد می‌فرماید:] و على تسليم الظهور في بطلان التصرّف رأساً [اگر بگویید این می‌خواهد بگوید من رأس باطل است، مثل امّ ولد و بیع عین موقوفه،] فهي موهونةٌ بمصير جمهور المتأخّرين على خلافه... [این با فرض این‌که جمهور متأخرین قائل شدند بر موقوف بودن، این ظهور موهون می‌شود، این ظهور این روایات موهون می‌شود، این کلام ایشان. وجه دیگری که ایشان می‌فرماید استدلال به روایات باب نکاح عبد بلا اجازة مولا است که در آن‌جا دارد، اگر عبدی بلا اجازة مولا ازدواج کرد، نکاح او یقع موقوفاً بر اجازة مولا، تعلیل شده] أنّه لم یعص اللّه و إنّما عصی سیّده [او که عصیان خدا نکرده که ازدواج کرده است، سیّد خود را مخالفت کرده است، به این معنا که مخالفت با مولایش به نحوی است که رضایت بعدی مخالفت را می‌برد، امّا با خدا رضایت بعدی ندارد، عصی اللّه؛ یعنی عصی تکلیف الهی را یا عصی حکم وضعی الهی را که دیگر نمی‌شود با رضایت خدا آن را درست کرد، چون بعد از آن دیگر خدا رضایتی ندارد، بعد از آن حکم، در آن‌جا دارد «أنّه لم يعصِ اللّه و إنّما عصى سيّده» این‌جا هم این‌طور می‌گوییم، می‌گوییم این راهن، لم یعصِ اللّه؛ برای این‌که باع ملک خودش را، ملک خودش را فروخته، عصیان نکرده حقّ خدا را، و إنّما عصی مرتهن را، یعنی تخلّف کرده از این‌که از او اجازه بگیرد. این هم وجه سومی است که به آن استدلال کرده است] إذ المستفاد منه: أنّ كلّ‌ عقد كان النهي عنه لحقّ الآدمي [مستفاد این است که معصیت انسان یعنی لحقّ الآدمی] يرتفع المنع و يحصل التأثير بإرتفاع المنع و حصول الرضا و ليس ذلك كمعصية اللّه أصالةً في ایقاع العقد [اگر تخلف از تکلیف خدا یا از وضع خدا بشود، فرقی نمی‌کند، معصیت خدا بشود در تکلیف او، مثل این‌که ازدواج در عدّه را خدای تعالی هم حرام تکلیفی کرده و هم حرام وضعی، این عصیان است، إنّما معصیت خداوند را اصالتاً در ایقاع عقد که نهی به خود عقد خورده باشد] التي لا يمكن أن يلحقها رضا اللّه تعالی [در عقد فضولی نهی به خود عقد نخورده، بما هو عقدٌ فضولیٌّ، آن نهیی که خورده، اگر باشد از باب تصرّف در مال غیر است، مثلاً خوب تصرّف در مال غیر و آن جهات است. پس یکی هم عموم این روایت است، وجه چهارم، پس یک وجه ظهور اجماعات و روایات، به کمک وحدت سیاق، وجه دوم عموم تعلیل روایات نکاح، وجه سوم:] هذا کله، مضافاً إلى فحوى أدلّة صحّة الفضولي... [آن ادّله‌ای که می‌گوید فضولی صحیح است، این هم فوقش فضولی است، یعنی احتیاج داشته به اجازة مرتهن و از مرتهن اجازه‌ای گرفته نشده است. بعد مرحوم شیخ اسدالله تستری از کسانی است که ظاهراً می‌خواهد بفرماید که عقد، باطلٌ من رأسه و مفصّل شیخ حرف او را نقل کرده، شیخ می‌فرماید:] ما قوّاه بعض من عاصرناه»[1] که ظاهراً شیخ اسدالله است، این‌که در کلام ایشان برای بنده محلّ نظر است یک جمله‌ی از فرمایش ایشان است، می‌فرماید ما اگر قبول کنیم ظهور دارد این اجماعات به این روایات در بطلان من رأس «فهي موهونةٌ بمصير جمهور المتأخّرين على خلافه» ما اگر قبول کنیم که روایات مانعة از تصرّف راهن ظهور دارد در بطلان بیع راهن، من رأسٍ، نه استقلال، منع از استقلال نیست، منع از خود بیع است، می‌فرماید این ظهور، موهون است به مصیر جمهور متأخرین، جمهور متأخرین یک نظری داشته باشد، یک چیزی را از روایت بفهمند، این‌ چگونه وهن می‌آورد در دلالت روایت؟ باز اگر فهم جمهور قدمای اصحاب باشد که گاهی گفته می‌شود، «کان له وجیهٌ» به صيغة مصغّر، یک وجه کوچکی داشت که بگوییم بله، این قدما به عصر ائمّه نزدیک‌تر بودند، لسان ائمّه را بهتر می‌دانستند، امّا این متأخرینی که مثلاً از زمان محقّق به بعد یا از زمان علّامه به بعد، 700، 800 سال از زمان ائمّه دور بودند، متقدمین یک طور فهمیدند، متأخرین یک طور فهمیدند، حالا این فهم متأخرین اوّلاً: فی حدّ نفسه چطور سبب وهن است؟ ثانیاً: اگر سبب وهن باشد، با معارض آن با فهم قدما چه کنیم؟ خوب فرض این است آن‌ها از آن منع بالاستقلال فهمیدند، آن‌که از این فرمایشات شیخ(قدّس‌سرّه) مورد نظر بنده است و از مسائلی است که (هَذِهِ بِضَاعَتُنَا رُدَّتْ إِلَيْنَا)[2] به آن برمی‌گردد این یعنی چه؟ «فهي موهونة بمصير جمهور المتأخّرين».

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

.[1] کتاب المکاسب 4: 154 و 155.

.[2] یوسف (12): 65.